Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 350/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00334/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33012 41 1 2018 0001807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2018
Recurrente: Lucía
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
Abogado: ENRIQUE FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN
Recurrido: Teodosio
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: ANGEL MANUEL DÍAZ TEJUCA
RECURSO DE APELACION (LECN) 350/19
En OVIEDO, a quince de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº334/19
En el Rollo de apelación núm. 350/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
395/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onis, siendo apelante DOÑA Lucía
, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ
ESCOLAR y asistida por el Letrado DON ENRIQUE FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN; y como parte apelada DON
Teodosio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO DIAZ TEJUCA y
asistido por el Letrado DON IGNACIO MANUEL DIAZ TEJUCA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña
María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onis dictó Sentencia en fecha 22 de Abril de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por DON IGNACIO DIAZ TEJUCA, Procurador de los tribunales en nombre y representación de DON Teodosio contra DOÑA Lucía representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia: -Debo declarar que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas y desagüe de tejado a favor de la vivienda a que queda hecha referencia en el hecho segundo de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración- -Debo condenar a la demandada a demoler el voladizo litigioso, la terraza de constante referencia, en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución.

-Debo condenar a la demandada a la retirada y clausura del desagüe del tejado recogiendo en su predio tales aguas.

-Debo condenar en costas a la demandada.

Que desestimando la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR en nombre y representación de DOÑA Lucía contra DON Teodosio representado por el Procurador de los Tribunales DON IGNACIO DÍAZ TEJUCA debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia: -Debo absolver a la actora reconvenida de las pretensiones contra ella formuladas.

-Debo condenar en costas a la demandada reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09.10.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda en la que el actor, en relación a la finca de su propiedad denominada ' DIRECCION000 ', sita en términos de Villa, municipio de Cangas de Onís, que se describe en la misma y es colindante con la de la demandada descrita en sus títulos como 'C ASA HABITACION, compuesta de planta baja y piso que mide cincuenta y seis metros cuadrados, con terreno por su frente que mide unos cuarenta metros cuadrados', partiendo del hecho de que por el viento de colindancia de ambas, la línea de delimitación viene determinada por la fachada o pared ciega de tal vivienda, ejercita acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y desagüe de tejado, tendente a obtener la declaración de que su finca no está gravada a favor de la esta última con tales servidumbres y, a solicitar la condena de la citada a estar y pasar por tal declaración y a demoler el voladizo que a modo de terraza dotada de la correspondiente barandilla, ésta última adosó a la pared ciega de su vivienda, en ese viento colindante, así como a la retirada y clausura del desagüe del tejado que discurre por debajo del citado voladizo.

La razón de ser de la estimación estriba en haber reputado acreditado la Juzgadora de Primera Instancia, tras la valoración conjunta de la prueba obrante en autos, que la línea de delimitación o identificación de tal viento de colindancia venia marcada, como se invocaba en la demanda, por la citada pared Norte de la casa de la demandada, y no como ésta pretendía por la roca que sirviendo de cimentación a la citada pared, sobresale de la misma, y que al no estar dispersada, por esa inexistencia de meteorización, la perito que elaboró el informe a instancia de esta última, Sra. Cecilia , dedujo que ello había sido debido al hecho de estar cubierta en el pasado con restos de tierra y material vegetal, que conformaban un talud o suco que es el que en su parte inferior marcaría el linde de ambas propiedades.

Desestimó igualmente la reconvención que en forma subsidiaria y para el caso de no aceptarse esta última delimitación, situando sobre el vuelo de la finca del actor la terraza y sobre el suelo la zona de desagüe, habría de ser aplicada la figura de la accesión invertida, al reputar que no solo no concurren los requisitos que reiterada jurisprudencia tiene establecido al respecto, entre otros el de que la construcción extralimitada sea indivisible y unitaria respecto al terreno en que se asienta no haciendo viable o muy costosa la separación y de valor superior al terreno invadido, razonando además que no sería esa accesión invertida título valido para adquirir servidumbre de luces y vistas, que en otro caso obligaría a adquirir los dos metros más para respetar la distancia exigida al efecto por el art. 582 del CCivil.



SEGUNDO.- Recurre tales pronunciamientos la demandada, en cuyo escrito de interposición, centra la impugnación en reiterar su tesis respecto a cuál ha de ser la línea de delimitación de ambas propiedades.

Se argumenta en primera lugar que ambas fincas no son colindantes entre sí, de atender a la descripción de los respectivos linderos, alegación inexplicable y que debe ser rechazada de plano en cuanto esa colindancia, al margen de discrepar sobre la línea exacta de deslinde, es extremo indiscutido y aceptado por la misma tanto en su contestación como en el informe pericial que adjunta a la misma. Es cierto que la descripción de los linderos de la finca del actor, están girados debido al hecho de que según su forma y coordenadas el Norte se corresponde con un vértice de forma que a partir del mismo ese viento es posible situarlo en cualquiera de sus extremos, pero ello deviene del todo irrelevante de cara a la colindancia de ambas, que resulta del hecho de que tanto la finca del actor como la de la demandada por el resto de sus vientos lindan con caminos, de modo que la colindancia entre sí que figura en sus respectivos títulos se corresponde con el otro viento, esto es con el litigioso en este caso.

Aun partiendo de esa mutua colindancia, lo que se sostiene en el recurso es que la línea de delimitación del viento Norte de su finca que se correspondería con el Sur de la del actor, no viene representada por la pared ciega de su vivienda, sino por la roca que sobresaliendo de la misma le sirve de cimentación, concluyendo así que forman un todo indivisible con la casa y por ello forma parte integrante de la misma señalando su vértice exterior la línea de delimitación de ambas propiedades colindantes. Se sostiene en base a ello, que la terraza con barandilla litigiosa que denomina 'plataforma de regularización de rodeos', no vuela sobre la finca colindante del actor sino sobre terreno de su propiedad, limitándose la extralimitación a 0,55m2 según el informe de su perito, y no los 7m2 pretendidos en la demanda a los que sería aplicable la doctrina de la accesión invertida, con las consecuencias de proceder, no la demolición, sino el abono de esa superficie ocupada al precio fijado en el citado informe pericial de 20€ /m2.



TERCERO.- Tiene declarado la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración en doctrina que recuerda su sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, que la acción negatoria de servidumbre, tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado, y que se ordene cesar el mismo, en definitiva se encamina a negar el derecho real ajeno que perturba la propiedad del demandante.

El presupuesto ineludible para el éxito de la misma es por ello la prueba del derecho de propiedad del actor sobre la zona o franja de terreno a que afecta la perturbación, de modo que acreditado el mismo y dado que la propiedad se presume libre, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna sino que es el colindante el que habrá de alegar y probar la existencia de cualquier posible gravamen acreditando su titularidad.

Siendo por ello en este caso un hecho indiscutido la construcción por parte de la demandada de un voladizo a modo de terraza con barandilla, en la pared Norte de su vivienda, así como la instalación de una tubería de desagüe debajo del mismo, pretendiendo que ambas vuelan y discurren respectivamente sobre la finca de su propiedad, la cuestión que se plantea a la decisión de la Sala en el presente recurso, con carácter principal, no es otra que la de determinar cuál es la línea de delimitación o deslinde de ese viento de colindancia, más concretamente si la citada terraza como se postula en la demanda vuela sobre la finca del actor, traspasando por ello los linderos del terreno propio, pues en ese caso esa construcción adosada a la pared, al igual que la conducción del desagüe por debajo de la misma, ha de estimarse tienen una clara proyección negativa sobre las facultades dominicales del actor, en cuanto permite que la demandada desde el citado voladizo o terraza tenga vistas rectas, sin cumplir la distancia exigida por el art. 582, ni la obligación impuesta en el art. 586, de recoger las aguas en su propio terreno.



CUARTO.- Pues bien al respecto esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la practicada en el acto del juicio, comparte en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia de estimar que la línea de deslinde de ambas propiedad ha de situarse en este caso en la pared exterior Norte de la vivienda de la demandada, y con ello la existencia de las perturbaciones cuya cesación se insta, vía el ejercicio de las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y desagüe.

En efecto, frente al análisis más objetivo, parcial y desinteresado de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida, que encuentra pleno apoyo en la obrante en autos, no puede prevalecer el más subjetivo, parcial e interesado de la recurrente.

Bastaría por ello para rechazar el recurso con dar a aquí por reproducidas las razones que llevaron a la Juzgadora de Primera Instancia a estimar las acciones negatorias de servidumbre de luces y visitas y desagüe en este caso, al no poder estimarse desvirtuadas por los motivos de impugnación articulados en el presente recurso.

A los solos efectos de ratificarlas y a la vez dar respuesta a los mismos debe señalarse que pese a la negativa de la mutua colindancia entre ambas fincas que se viene a sostener en el primero de los motivos de impugnación, lo cierto es que esa colindancia además de resultar evidente de la descripción de los linderos que de ambas hacen sus respectivos títulos, en cuanto señalan esa colindancia por uno de sus linderos entre sí, y el resto con caminos, por lo que deviene del todo indiferente que en el título del actor se atribuya esa colindancia por el lindero Este y en el de la demandada por el Norte. En definitiva, al margen de que el lidero de la actora que linda con la finca de la demandada sea el Sur y no el Este como refleja su título, lo cierto es que esa colindancia entre ambas es extremo indubitado en la realidad física además de expresamente reconocido por la actora en su demanda reconvencional, concretamente en el hecho segundo de la misma (f. 100 de los autos).

A partir de esa colindancia, ya respecto a la línea de delimitación, de la confrontación de la descripción que de sus linderos hacen los títulos de dominio de las partes y resto de la prueba obrante en autos, entre la que cobra indudable relevancia la declaración del testigo Don Florentino (a partir del minuto horario 15,12 de la reproducción del acto del juicio) dado que su razón de conocimiento es personal y directa y su objetividad deriva de la ausencia de toda relación personal con las partes, debe reputarse acreditado que la misma coincide con la postulada en la demanda.

En efecto, el citado testigo hijo y nieto respectivo del inicial llevador de la finca hoy propiedad de la demandada y posterior propietario de la misma, su padre, que la habría adquirido en los años 70, y que fue quien finalmente vendió la misma a la demandada, en forma concluyente y sin contradicción interna alguna, manifestó que nunca entre la finca ' DIRECCION000 ' hoy del actor y la casa, hoy de la demandada, existió camino o suco alguno. Que la primera llegaba hasta la pared de la casa, y esa descripción de la línea de colindancia, manifestada por el propietario anterior de la finca hoy de la demandada, resulta además adverada por la propia que de su casa realiza su título de dominio. En el mismo no se reseña como signo de delimitación roca o suco alguno, lo que por otra parte se explica por el hecho de que la casa se asienta en una zona en que la presencia de rocas es muy abundante, lo que haría muy difícil identificar cual es aquella a que podría referirse. No solo eso, el titulo de dominio de la demandada no se describe la propiedad como un terreno en el que se enclava la casa habitación, sino que describe su finca como 'Casa Habitación y al Este un terreno', de donde resulta que la delimitación de la casa se hace sobre el terreno por sus cuatro paredes, sin aludir a terreno adicional alguno por este viento de colindancia con la del actor. Es más, la propia demandada a la hora de levantar el muro que según el informe pericial adjuntada a la contestación delimita su propiedad por el Este, según resulta de la fotográfica existente en la pág. 5 del mismo (f. 281 de los autos), no lo hizo por la parte inferior de la roca sobre la que se asienta el citado muro, sino por la superior, cuando en coherencia con su tesis, de pertenecerle el terreno ocupado por las rocas que sirven de cimentación de su casa, al ser expresión de un suco, el cierre podría haberlo efectuado por la parte inferior de la citada roca.

Todas esas razones, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se comparten y dan aquí por reproducidas, determinan deba reputarse cumplido por el actor el presupuesto de la titularidad dominical del terreno sobre el que se levantó la terraza con barandilla o voladizo litigioso, así como sobre el que se instaló una tubería de desagüe de pluviales y con ello la procedencia de confirmar el pronunciamiento de la recurrida acogiendo la acción negatoria de ambas servidumbres.



QUINTO.- Igual desestimación procede de la impugnación que se articula frente al pronunciamiento desestimatorio de la aplicación en este caso de la doctrina de accesión invertida articulada en forma subsidiaria en la reconvención.

Ello es así porque no concurren los requisitos que reiterada jurisprudencia exige para su procedencia, en cuanto no se trata de construcción extralimitada realizada en parte sobre terreno propio y en parte en ajeno, sino todo el propiedad del actor; no forma tampoco con el edificio al que se unió un todo indivisible, por lo que su demolición, como así manifestó la perito del actor en el acto del juicio, (minuto 41,42 de su reproducción videográfica) es rápida y sencilla; no es tampoco de mayor valor la obra que el terreno ocupado por la misma; su ejecución se realizó no a la vista ciencia y paciencia del actor y con su consentimiento, sino sin conocimiento previo del mismo a quien no se pidió permiso, y quien desde un primer momento como declaro el testigo Sr.

Florentino mostro disconformidad y su propósito de demandar su demolición, por lo que no podría tampoco estimarse concurrente el requisito de la buena fe, en cuanto carece de toda justificación según su título, por cuanto se lleva razonado, la creencia de que tenía derecho a realizar esa obra que en si misma supone la constitución de una terraza con luces y vistas sobre predio ajeno sin guardar la distancia exigida por el art.

582 del CCivil.

A mayor abundamiento la jurisprudencia del TS en doctrina que recoge su sentencia de fecha 13 de mayo de 2016, con cita de su precedente de 7 de noviembre de 1995, recuerda que '... en general ha prevalecido en la jurisprudencia un criterio contrario a la apreciación de la accesión invertida en relación con la servidumbre de luces y vistas, haciéndose hincapié en la inexistencia del requisito de la buena fe, pero no sin exponer otras razones. Así: «Especialmente la sentencia de 1 de octubre de 1984 , trata de objetivar el problema apoyándose asimismo en argumentos no dependientes de la buena o mala fe sino en la sumisión del Juez al imperio de la Ley. Y, es sobre este último planteamiento, desde donde ha de enfocarse y resolverse el problema, ya que la doctrina de la accesión invertida, como tal creación jurisprudencial, dentro de la tarea de prestar complemento al ordenamiento jurídico que interpreta se explica en tanto en cuanto viene a dar respuesta a una laguna legal surgida cuando la construcción no se hace toda ella en terreno propio, esto es, cuando se construye parcialmente en terreno ajeno (y se tiene buena fe). Pero si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión, y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del artículo 582 del Código civil que claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Otra cosa es que la ejecución de las medidas restitutorias al estado precedente se lleven a cabo con el menor costo posible para el ejecutado'.



SEXTO.- El recurso por ello se desestima en su integridad lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398 del Código Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Lucía contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 395/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas de Onis. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.