Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 806/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00334/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36005 41 1 2014 0001015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000806 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000396 /2014
Recurrente: Benedicto
Procurador: MARIA ISABEL CASTRO RIVAS
Abogado: CELESTINO BARROS PENA
Recurrido: Estefanía
Procurador: ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO
Abogado: FIDEL RIOBO SOAXE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 334/19
En PONTEVEDRA, a once de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000396/2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000806 /2018, en los que aparece como parte apelante, Benedicto , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, asistido por el Abogado D.
CELESTINO BARROS PENA, y como parte apelada, Estefanía , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, asistido por el Abogado D. FIDEL RIOBO
SOAXE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 28 de julio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE A DEMANDA presentada pola procuradora dos tribunais Dª Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nome e representación de Dª Estefanía , contra D. Benedicto e acordó as seguintes medidas definitivas: 1).- Atribúese á nai a garda e custodia exclusiva sobre a filla menor Marta , establecéndose a favor do pai o réxime de visitas que se sinala a continuación: 2.- O pai poderá disfrutar da compaña da súa filla Marta : 1)Fins de semana alternos desde o venres ás 18:30 horas ata o domingo seguinte ás 20:00 horas.

As entregas e recollidas da menor faránse no domicilio habitual desta. Os días festivos uniránse ós fins de semana de maneira que a menor estará ese día co proxenitor a quen corresponda o período de disfrute ese fin de semana.

2)As vacacións de verán repartiranse en dous períodos, desde o día que remate o curso á saída do colexio ata o día 31 de xullo ás 20:30 horas e desde o día 31 de xullo ás 20:30 horas ata o día inmediatamente anterior o inicio do novo curso ás 20:30 horas. En caso de desacordo á hora de escolle-lo período de disfrute os anos pares escollerá a nai e nos anos impares escollerá o pai. As entregas e recollidas da menor faránse no domicilio habitual desta. A elección por quen corresponda será comunicada ó outro proxenitor un mes antes do inicio do período vacacional en cuestión.

3)Cada ano a menor pasará con cada un dos pais as vacacións de entroido e Semana Santa alternativamente. En caso de desacordo á hora de escolle-lo período de disfrute os anos pares escollerá a nai e nos anos impares escollerá o pai. As entregas e recollidas da menor faránse no domicilio habitual desta.

4) As vacacións de Nadal dividiránse en dous períodos, desde o día de inicio das vacacións escolares á saída do colexio ata o día 30 de decembro ás 20:30 horas e desde o día 30 de decembro ata o día inmediatamente anterior ó reinicio do curso escolar ás 20:30 horas. En caso de desacordo á hora de escolle-lo período de disfrute os anos pares escollerá a nai e nos anos impares escollerá o pai. As entregas e recollidas da menor faránse no domicilio habitual desta.

3)Asemade, calquera viaxe ó estranxeiro que se pretenda respecto da menor de idade deberá contar co consentemento expreso de ámbolos dous proxenitores, sen prexuído, tendo en conta a idade de Marta , de que os dous pais teñan en conta tamén a opinión desta.

4)O pai deberá aboar a favor dos seus fillos una pensión de alimentos de 400 euros mensuais para cada un deles, pensión que se aboará dentro dos cinco primeiros días de cada mes, na conta bancaria que a nai designe a tal efecto e que se actualizará cada mes de xaneiro conforme ás variacións que experimente o I.P.C. ou índice equivalente.

5)Os gastos extraordinarios deberán ser aboados por metade, tendo sempre a consideración de tales gastos os médicos ou de farmacia non cubertos pola Seguridade Social, actividades extraescolares, clases de reforzó e calesquera outros que sexan imprevisible deveño.

Non procede expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor Marta a su madre, con un determinado régimen de visitas respecto del padre de la menor, y fija una pensión de alimentos de 400 euros por cada uno de sus dos hijos comunes con la demandante.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el padre en relación a la valoración de la prueba y especialmente en relación al importe de la cuantía de las pensiones de alimentos, interesando la reducción de la pensión de alimentos de la hija Marta a 225 euros al mes, y la su hijo mayor de edad Santiago a 150 euros al mes y limitada temporalmente a dos años. Así mismo interesa se establezca el pago de los gastos extraordinarios en la forma interesada en la demanda.

Durante la tramitación del recurso se presenta escrito de ampliación de hechos poniendo en conocimiento que el apelante ha tenido ya un segundo hijo con su actual pareja, lo que debe tenerse en cuenta para reducir el importe de las pensiones de alimentos de sus hijos Marta y Santiago a 180 euros al mes y 100 euros al mes respectivamente, y dado su regreso a España, el establecimiento respecto de Jimena de un régimen de custodia compartida.



SEGUNDO .- Comenzaremos por tratar la cuestión de la custodia compartida interesada por el apelante en función de los hechos nuevos alegados, ya que su resolución afectará a la pensión de alimentos de la menor Marta .

Plantea el apelante la custodia compartida por haber regresado ya de EEUU y haber fijado su domicilio en DIRECCION000 . Sin embargo, y a pesar del carácter positivo en las relaciones paterno filiales que contiene la figura de la custodia compartida, según la jurisprudencia, es lo cierto que debe atenderse a las concretas circunstancias del caso. Y en este no podemos dejar de tener en consideración que al menos desde septiembre de 2014 Marta vive con su madre, y a tal fin la sentencia de instancia dictada en el año 2017 viene a hacer coincidir la situación real con las medidas judiciales, y ahora, tras casi cinco años, y después de que el apelante haya regresado de EEUU para el curso 2018/2019, propone una custodia compartida cuando su hija ha cumplido ya este mismo mes de mayo 17 años. Precisamente Marta , hace ya casi dos años, manifestó su interés por seguir viviendo con su madre.

Señala, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 15 julio 2015 : Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor .

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos .

En la misma línea SSTS, Sala 1ª, de 16 febrero 2015 , 29 marzo 2016 , y 27 junio 2016 , por todas.

Si atendemos a los criterios establecidos por la jurisprudencia en el presente caso, no resulta adecuado proceder ahora, dado el régimen de custodia de los últimos años, y para solo un año que a la menor le queda para alcanzar la mayoría de edad, cambiar el régimen de guarda y custodia cuando no se aprecia en qué ha de beneficiar a la menor que ya se ha mostrado partidaria de seguir viviendo con su madre, y mantiene una buena relación con su padre; pudiendo entenderse que , afortunadamente, en el presente caso las relaciones paterno filiales han superado satisfactoriamente la ruptura matrimonial.



TERCERO .- Partiendo por lo tanto de lo anterior, el recurso lo que viene a cuestionar es el importe de las pensiones de alimentos.

Para su fijación, y partiendo de términos del art. 146 CC , debemos tener en cuenta el sueldo del apelante, 2.241 euros, y las necesidades de los hijos. La menor Marta , estudiante, y sin necesidades especiales que comporten un gasto determinado. Además, debe tenerse en cuenta que el apelante ha tenido otros dos hijos con su nueva pareja que si bien no debe implicar una afectación al derecho de alimentos de los hijos ya existentes, sí que pueden tenerse en cuenta para ajustar el importe de la pensión a la situación económica y familiar en su conjunto. Es por ello que teniendo en cuenta lo anterior así como que en el convenio alcanzado entre los progenitores en el año 2010 se fijaron alimentos por importe de 310 euros por cada hijo, se considera razonable y proporcionado fijar la pensión de alimentos de la hija Marta en la cantidad de 300 euros mensuales.

En el caso del hijo mayor de edad, Santiago , tomando en consideración las anteriores circunstancias y además que obtiene algunos ingresos esporádicos y escasos, se considera oportuno fijar el importe de su pensión de alimentos en 250 euros mensuales. Eso sí, sin la limitación temporal pretendida por la parte apelante que no tiene expreso amparo legal ni tampoco justificación alguna en función de las circunstancias, pues habrá de estarse a que concurra alguna causa de extinción como las previstas en el art. 152 CC, o la desaparición de los requisitos que permiten la fijación de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad conforme al art. 93.2 CC .

En relación a los gastos extraordinarios en realidad no puede decirse que exista vulneración de principio procesal alguno, pues la sentencia de instancia se limita a fijar lo relevante, que es el reparto al 50% de los gastos extraordinarios, y fijar cuales son o pueden ser estos. En todo caso, no está de más, dado el acuerdo de las partes, respetar el procedimiento para consentir sobre ellos mediante la exhibición del presupuesto previo de gastos, que habrá de ser aceptado por ambos, siempre que la urgencia de dichos gastos no admita demora.



CUARTO .- No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a la naturaleza del objeto del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benedicto contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2017 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 DIRECCION000 , revocando la misma únicamente en relación al importe de las pensiones de alimentos a favor de la hija menor Marta , que se fija en 300 euros mensuales, y la del hijo mayor de edad Santiago que se fija en 250 euros mensuales, estableciendo además que, respecto de los gastos extraordinarios, los decidirán de común acuerdo mediante la exhibición del presupuesto previo de gastos, que habrá de ser aceptado por ambos, siempre que la urgencia de dichos gastos no admita demora.

Se confirman el resto de pronunciamientos.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.