Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7741/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 7741/11-S

AUTOS Nº : 511/08

En Sevilla, a 26 de junio de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 511/08, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla, promovidos por la entidad Fercam Transportes, S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Sánchez Delgado, contra la entidad Grupo Diseño de Exposiciones Sur, S.L., representada por la Procuradora Dª. Carmen Santos Díaz, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de mayo de 2010 , rectificada por Auto de fecha 1 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la procuradora Sra. Sanchez Delgado en nombre y representación de la entidad FERCAM TRANPORTES, S.A. contra la entidad GRUPO DE DISEÑO & EXPOSICIONES SUR, S.L. la entidad debo condenar y condeno a la la demandada al pago a la actora de la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS(15.864,69 euros ) con condena al pago de las costas procesales.

Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Sra. Santos Diaz en represntacion de la entidad GRUPO DE DISEÑO & EXPOSICIONES SUR, S.L contra FERCAM TRANPORTES, S.A absuelvo libremente a la parte demandada de la demanda contra ella promovida y condeno a la parte actora al pago de las costas."

Esta Sentencia fué rectificada por Auto de fecha 1 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: " DISPONGO: Subsanar el error observado en los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia 149/2010 de fecha siete de mayo de dos mil diez , en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución." . En los Fundamentos de Derecho se dice: "ÚNICO: El artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOP), aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales, establece que los tribunales no pueden variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material de que adolezcan, así en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la Sentencia 149/2010 de fecha siete de mayo de dos mil diez , donde dice apelante , debería decir demandante reconvencional.

Igualmente en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO , debería decir SEGUNDO , por ser el que corresponde a la numeración correlativa."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 25 de junio de 2012, con el nº. 2º, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Elena Sánchez Delgado, en nombre y representación de la entidad Fercam Transportes, S.A., se presentó demanda contra la entidad Grupo Diseño de Exposiciones Sur, S.L. interesando que se le condenase al pago de de 15.864,69 euros, importe del transporte de mercancías que, por encargo de la demanda, mediante el empleo de tres camiones, realizó desde la localidad de El Viso del Alcor hasta una feria que se celebraba en Londres. La demandada se opuso, entendía que se había producido un incumplimiento por parte de la actora ya que dos de los tres vehículos llegaron tarde, en relación a lo pactado, lo que aumentó los gastos para el montaje de los stands que pretendía realizar con los materiales transportados. Además, llegó mercancía deteriorada, en total, el perjuicio irrogado ascendía a 26.136,29 euros, para lo cual, formuló la oportuna reconvención. A la que se opuso la entidad Fercam por entender que no había existido retraso, y, en cualquier caso, consideraba prescrita la acción ejercitada. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, interponiéndose recurso de apelación por la demandada reconviniente que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO .- Un adecuado examen de los hechos controvertidos entre las partes, teniendo en cuenta que estamos en la alzada, aunque supone un renovado examen de los hechos discutidos, han de quedar constreñidos a aquellas cuestiones sobre las que la parte recurrente muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia, exige que se analice, por un lado, la reclamación de la actora principal, que ha sido estimada íntegramente por la Juez a quo, y, por otro lado, la reclamación que sustenta la reconvención.

La vinculación existente entre las partes, que no discuten, reúne los caracteres de un contrato de transporte, el cual, con carácter general, se puede entender que consiste en un acuerdo de voluntades, por el que una de las partes se compromete a trasladar una cosa material o mercancía de un lugar a otro, bajo su custodia, siguiendo las instrucciones de la otra parte, con la obligación de entregar a un tercero en las mismas condiciones en las que la recibió, normalmente en un tiempo determinado y a cambio de un precio cierto y determinado. La jurisprudencia ha señalado de modo reiterado, pudiéndose destacar las Sentencias de 12-12-68 , 8-3-82 , entre otras, que es un contrato de naturaleza consensual, de modo que puede concluirse de cualquier forma, siempre y cuando concurran los requisitos que con carácter general establece el artículo 1.261 del Código Civil , y de resultado.

En base a ello, y por entender el transportista que ha cumplido con la obligación que asumió, es por lo que reclama el precio pactado. Sin embargo, la demandada justifica su negativa en el incumpliendo de aquella obligación, dado los términos pactados. La controversia esencialmente se centra en conocer el contenido de dicha obligación principal. Para ello, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, se torna necesaria e indispensable determinar el contenido concreto de la misma. Para ello, ha de tenerse en cuenta que toda obligación supone un derecho subjetivo del acreedor frente al deudor, al que puede exigir una determinada y concreta prestación, que puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Estamos ante un sometimiento del deudor al cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, es decir, la actividad que ha de desplegar el deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor. La cuestión es determinar el objeto de la obligación, como señala la doctrina, la prestación, el contenido concreto y determinado, o sea el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene derecho a exigirle el acreedor. Para que los actos de deudor puedan calificarse como de cumplimiento de la obligación, y por tanto que sean extintivos, han de consistir en la realización del contenido estricto de la obligación, ha de tratarse del cumplimiento preciso y efectivo de la prestación convenida.

Al tratarse de una obligación contractual, cuando se puede exigir y cual es su contenido, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, sin olvidar que el contrato no sólo obliga en aquello a lo que abarca la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración, sin olvidar que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extienden, artículos 1275 , 1116 , 1102 , 1136 , 1459 , 1859 , 1884, etc., del Código Civil . Además, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como señala la Sentencia de 6 de marzo de 1.999 : "la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales".

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse a su tenor, con ello se está estableciendo la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia , lex privata de los contratantes, de ahí que el artículo 1.257 del Código Civil disponga que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Mientras esté vigente el contrato, sobre la base de las anteriores consideraciones, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido y sólo estarán facultados para incumplirlas, cuando acrediten que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte.

Para conocer el alcance obligatorio de cualquier acuerdo de las partes, es necesario recurrir a las reglas de la interpretación recogidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , en orden a averiguar y fijar el sentido de lo querido por las partes, que se ha querido decir exactamente con las palabras empleadas, la primera regla, y esencial, es que ha de estarse al sentido literal de las cláusulas, si los términos empleados son claros y no dejan lugar a la duda, y si ello no es posible, es cuando se han de acudir a las demás reglas, pero siempre de forma subsidiaria.

TERCERO .- En los términos que la entidad Grupo Diseño de Exposiciones Sur, S.L., formula su oposición, aunque no lo explicite, está ejercitando la excepctio non adimpleti contractus, es decir, de contrato no cumplido, aunque a tenor de las propias alegaciones de la recurrente parece, más bien, que se trata de un cumplimiento defectuoso, al que sería aplicable la excepctio non rite adimpleti contractus. Ambas afectan a las obligaciones reciprocas y consisten en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias. Estas excepciones aunque no están explícitas en nuestro Derecho, sin embargo, tienen su fundamento en los artículo 1100 y 1124 del Código Civil , y es ampliamente admitida por la jurisprudencia. Así la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

De las anteriores consideraciones se deduce, que para su admisión no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, como señalan las Sentencias de 5 de junio de 1.989 y la de 17 de noviembre de 2.004 , entre otras, no es admisible, sino que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y con carácter general que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . en conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

Para determinar si se ha producido ese cumplimiento defectuoso o no cumplimiento, entendemos más bien lo primero, ya que la propia recurrente admite que uno de los tres camiones llegó en el plazo previsto, con lo cual, su precio debe abonarse sin más, se exige determinar en qué términos se pactó el transporte. Concretamente si se consideraba esencial y determinante la fecha y hora de llegada a Londres. Por tanto, se trata de dilucidar si esos dos camiones llegaron tarde, y si el retraso puede considerase como un incumplimiento pleno hasta el extremo de que justifique el impago del precio pactado.

La recurrente entiende que su consentimiento lo prestó en base a la oferta que le emitió la actora, aunque reconoce que no se formalizó el contrato por escrito, lo cual es intrascendente en nuestro sistema, dada la libertad de forma imperante, bastando que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil , aunque no podemos negar que ello introducirá notables dificultades para probar el contenido obligacional.

El documento obrante al folio 84 de los autos, podemos entenderlo que es una oferta vinculante. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La oferta supone una declaración unilateral, la exteriorización de un acto volitivo que se entiende con ciertos efectos vinculantes para el proponente, nunca para quien la recibe ( SSTS 20-4-04 , 22-12-56 , 5-2-71 ), durante un cierto tiempo, al menos aquel que se entienda necesario y razonables para que el destinatario pueda examinarla y dar a conocer su respuesta, adquiriendo plena fuerza vinculante una vez que se produce la declaración de aceptación de la persona a quien va dirigida. Como señala la Sentencia de 16 de diciembre de 2.002 : "la oferta en sentido técnico consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a otra con el fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación", requisito esencial para que pueda tener dicha consideración es que, como señala la Sentencia de 26 de marzo de 1.993 , contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese un nuevo acuerdo.

En el citado documento se recoge que los camiones llegarán a Londres el día 11 de marzo y se descargarán el día 12. Por tanto, desde ya, a los efectos de determinar si estamos ante un cumplimiento defectuoso, a los efectos del artículo 1.100 del Código Civil , es decir, que hagan surgir la obligación de reparar los daños, que los camiones no llegaran ese anterior día, domingo, hemos de entenderlo intrascendente, porque de haberlo hecho, solo supondría que quedasen aparcados hasta el día siguiente. No se extrae de ningún documento, ni se realiza la menor alegación en el sentido de que fuera esencial que llegasen ese día para poder descargarlo al siguiente, teniendo en cuenta que los trámites burocráticos o de cualquier otra naturaleza exigían dicha antelación en el lugar.

En ningún momento se ha acreditado adecuadamente que fuera esencial, crucial y decisivo que los camiones se descargaron a una hora concreta del día 12, sobre la base de lo pactado. Dicho oferta vinculante, único documento que se ha aportado para adverar el contenido contractual, solo se refiere al día doce, es decir, lunes, pero no se aporta ningún documento por la demandada que recogiera su aceptación y las posibles matizaciones a los términos de la llegada y descarga hasta el extremo de que se deduzca que fue determinante, ese concreto extremo, para que prestara su consentimiento, frustrando, caso contrario, sus legitimas expectativas.

Se argumenta por la parte demandada que el segundo camión, matrícula E-002-CNV, llegó tarde a las labores de carga, -debería haber llegado en torno a las diez horas y llegó al mediodía- así lo afirma el testigo Sr. Abilio , carpintero autónomo que trabajaba para la demandada. Sin embargo, esta afirmación es contradicha por un empleado de la demandada, Sr. Eduardo , que reconoció en un correo electrónico que le remitió a la transportista, donde expresa que el citado camión llegó a las ocho horas, folio 37 de los autos. Sí afirma que llegó tarde el tercer camión, matrícula BH-1166-EP, en torno a las 14 horas, pero ha de considerarse intrascendente porque si el segundo se terminó de cargar a las 18 horas, hasta entonces no se podía cargar el tercero, de ahí que se retrasara la salida de este tercer camión hasta las 22 horas. Este retraso en la carga, todas las partes admiten, de un modo u otro, afectaría a la descarga, pero si aquél no es atribuible a la transportista, lo referido a exigirle a ésta el cumplimiento de la entrega, necesariamente ha de correlacionarse, ha de verse afectado, con aquel retraso en la carga.

A tenor de las pruebas practicadas, podemos afirmar que el tercer camión llegó en torno a las doce horas del día doce, y el segundo sobre las 22 horas, reconociendo el testigo Don. Eduardo que ambos se descargaron ese mismo día.

Solo la declaración de este testigo se ha utilizado por la recurrente para adverar la esencialidad en cuanto a este requisito en la entrega de la mercancía, y no puede considerarse suficiente, si tenemos en cuenta la vinculación laboral con la demandada. Entendemos que hubiera sido necesaria otro tipo de prueba con un adecuado matiz objetivo, dado que un retraso de horas no puede considerarse que afecte a la esencia del contrato, salvo que, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, las partes de mutuo acuerdo hayan decidido erigir no ya solo la fecha de entrega, sino la hora como elemento sustancial del contenido contractual.

En conclusión, no queda acreditado un cumplimiento defectuoso que ampare y justifique el impago del precio pactado por parte de la recurrente.

CUARTO .- Sustenta la demandada reconviniente su reclamación en los daños que le provocó el retraso en la llegada de los camiones, lo que afectó a la descarga y consiguientemente a la instalación de los stands, que consistió en la necesidad de emplear más personas y medios mecánicos para acabar antes de la fecha de apertura de la feria, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2.007. Además, reclamaba los daños producidos en las mercancías transportadas. Frente a ello, esgrime la actor- reconvenida que la acción está prescrita.

Aparte de las anteriores consideraciones, debemos señalar que la prescripción, como ha tenido ocasión de abordar esta Sala en innumerables ocasiones es una institución, que conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, conlleva que su aplicación por los Tribunales no pueda realizarse de modo rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. Su fundamento reside en la abstención o inacción del titular del derecho que provoca su extinción. De ahí que, por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81 , 31- 1,83, 16-7-84 , 20-10-88 , entre otras. A estos efectos, la Sentencia de 2 de noviembre de 2.005 declara que: "La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988 (en igual sentido las de 16 de enero de 2003, 30 de septiembre de 1993 y 6 de noviembre de 1987) declara lo siguiente: la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermeneúticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el artículo 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias".

Por todo ello, para admitirla se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia. En concreto, la Sentencia de 24 de octubre de 1.988 , declara que: "el instituto de la prescripción, como tiene declarado esta Sala de modo constante, por no estar fundado en razones de intrínseca naturaleza viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo". La de 14 de mayo de 1.996 añade: "pues es tendencia doctrinal y jurisprudencial moderna, no aplicar el instituto de la prescripción de manera totalmente rigorista, por no fundarse en intrínseca justicia al atacar a veces, situaciones y derechos subjetivos consolidados, pero debilitados por la amenaza que sobre ellos pesan los términos temporales, de cierto matiz artificial, que establecen las leyes, sacrificando aquellos en aras de una pretendida mayor seguridad de las relaciones sociales". En idéntico sentido las Sentencias de 17.12.79 y 15.3.94 , por ello ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82 , 2-2-84 y 6-5-85 , entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997 , pero sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997)".

El plazo de prescripción, a diferencia del de caducidad, puede interrumpirse, como señala el artículo 1.973 del Código Civil , por reclamación judicial, extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento por el deudor. En definitiva, se exige el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho de su deseo de hacerlo efectivo. En todo caso, como señala la jurisprudencia, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, como señala la Sentencia de 17-4-89 , por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo. El acto interruptivo produce, como efecto esencial, que el tiempo se compute de nuevo íntegramente, a diferencia de la suspensión que simplemente lo paraliza. Por último, debemos resaltar que el acto interruptivo, por su carácter receptivo, exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue, su realización a conocimiento del deudor, STS de 13-10-94 .

Es indiscutible que el contrato que vinculaba a ambas partes está sometido a la regulación del Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) incorporado a la legislación española por el Instrumento de Adhesión de 12 de septiembre de 1973. El cual, en su artículo 32 establece un plazo de prescripción de un año. En cuanto al dies a quo dispone que, en el caso de perdida o avería parcial de la mercancía empieza a contar desde el día de entrega de la mercancía; en el caso de perdida total, a partir de 30 días después de la expiración del plazo convenido, o, si no existe este, a partir de 60 días desde que el transportista se hizo cargo de la mercancía; y, en todos los demás casos, a partir de la expiración de un plazo de 3 meses desde la conclusión del contrato de transporte.

La reclamación escrita interrumpe el plazo, artículo 32-2º, hasta el día en que el transportista responda por escrito dicha reclamación y devuelva los documentos que acompañan a la misma. Es cierto que existió dicha reclamación por la demandada- reconviniente, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2.007, que fue contestado por la transportista el día 16. Pero desde esa fecha hasta que se formula la reconvención, 21 de octubre de 2.008, no se formula ninguna otra reclamación, de modo que hemos de entender que ha transcurrido con exceso dicho plazo anual, como así también lo entiende la parte recurrente, aunque no admite que esté prescrita la acción ejercitada por las alegaciones que a continuación analizaremos,.

No se discute por la recurrente que haya transcurrido dicho plazo, sino que entiende que nos es aplicable, dado que califica el comportamiento de la transportista como doloso, siendo aplicable el plazo de tres años que contempla el artículo 32-1º.

QUINTO. - La culpa supone, con carácter general, un actuar carente de las habituales diligencias, es decir, como consecuencia de una causa que normalmente se pudo prever o evitar. Según la jurisprudencia no sólo alcanza la omisión de normas aconsejadas por la más elemental prudencia y experiencia, sino que abarca toda actuación o comportamiento no ajustado a las diligencias exigibles, en cada caso concreto, en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que determina la producción de un resultado socialmente reprochable, STS. 24-9-02 . Como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia, puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia. De todo ello resulta que considera la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7- 85, entre otras.

Frente a ello, por dolo ha de entenderse toda conducta claramente voluntaria, consciente, deliberada, decidida e insidiosa dirigida abierta y frontalmente a incumplir la obligación asumida.

Mientras que la culpa se presume, es reiterada la jurisprudencia que establece una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras, de modo que ha de destruirse por quien incumplió la obligación pactada, el dolo ha de probarse por quien lo alega, STS 18-7-2011 .

El dolo civil, como señala la Sentencia de 11 de noviembre de 2.011 , es equivalente a la mala fe, que es configurada como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

En ningún momento, la demandada ha realizado el menor esfuerzo en este sentido, ni refiere comportamientos claramente voluntarios y conscientes de la transportista con el fin de incumplir el contrato, y claramente perjudicarle, ni se ha realizado el menor esfuerzo para adverarlo. Se refiere que la mercancía de uno de los camiones llegó deteriorada, y a tal efecto se aporta la carta de porte con las alegaciones oportunas, folio 69 de los autos. Pero ello no puede considerarse como inequívoco de ese comportamiento irregular extremo, que se exige para calificar una conducta como dolosa. Podrá ser suficiente para calificarla como culposa, al producirse un desplazamiento de la carga de la prueba al transportista quien ha de acreditar, bien que no existe ese daño en la carga, o admitiendo la realidad del evento daños que ha tenido un comportamiento correcto durante todo el trayecto, pero que estamos ante un supuesto de fuerza mayor. En definitiva, se exigiría que el transportista acreditase en los términos que establece el artículo 17 del citado convenio que la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no puedo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Pero no es lo que sostiene la reclamación de la apelante, sino que considera que la conducta es dolosa, que exigirá que se describa minuciosamente cuál es ese comportamiento insidioso y deliberado, y que se pruebe adecuadamente. Al no tener lugar, la única decisión es entender que estaríamos, en término de hipótesis, ante un comportamiento culposo que, por el tiempo transcurrido, ha de considerarse prescrita la acción ejercitada.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Santos Díaz, en nombre y representación de la entidad Grupo Diseños de Exposiciones Sur, S.L., contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2010 , rectificada por Auto de fecha 1 de septiembre de 2011, por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla , en los Autos de Juicio Ordinario 511/08; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-