Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 272/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00336/2012

SENTENCIA Nº 336/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 832/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 272/2012, en los que aparece como parte apelante, GOTOR COMUNICACIONES, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Letrado D. JAVIER ARIÑO BARCELONA, y como parte apelada, BIENVENIDO GIL S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ISABEL VILLANUEVA DE PEDRO, asistido por el Letrado D. FERNANDO VILLANUEVA ALAPONT, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de enero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por BIENVENIDO GIL S.L. contra GOTOR COMUNICACIONES S.A., en reclamación de cantidades, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la suma reclamada de 133.806,54 €, más intereses legales y costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GOTOR COMUNICACIONES, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Por la actora se reclamó lo que estimaba era el incumplimiento parcial del pago de las facturas generadas a la demandada en tres obras de esta en la que la primera actuó como subcontratista de la segunda, así como la declaración de que era debida una cantidad retenida al término de la garantía. La demandada no cuestiona las facturas reclamadas, si bien estima que la mayor parte de las cantidades reclamadas son retenciones en garantía de la obra practicadas en virtud de lo pactado y que todavía no están vencidas. Además, opone la excepción de compensación en cuanto a que fue compensada una factura de la demandada girada a la actora, existen diversas cantidades que han de disminuir la cantidad debida por haberse producido retrasos en la obra imputables a la actora que determinaron la penalización a la contratista por parte de la dueña de la obra, así como infracción de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo que era imputable a la subcontratista actora y ocasionó perjuicios a la demandada. También cuestiona la demandada que la actora girase facturas por reparación de equipos instalados en la obra que no eran sino hacer efectivas las garantías sobre los mismos a las que estaba obligada.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada centra su recurso en tres concretos extremos por la vía del error en la valoración de la prueba:

a) Las cantidades que se dicen impagadas son en su mayor parte retenciones de pagos en garantía de las obligaciones asumidas por el subcontratista que todavía no han vencido.

b) No se ha tenido en cuenta la existencia de una penalización por retraso de 15.000 euros sufrida por la demandada en la obra PARANINFO e imputable a la actuación de la actora.

c) Las cantidades facturadas por la actora en las facturas Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO y Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS por importe global de 932,64 euros no son exigibles, pues no eran sino actuaciones derivadas de la obligación de garantía sobre los sistemas y equipos entregados.

La actora mantiene en su oposición al recurso la incongruencia tanto del recurso entablado, como de la contestación a la demandada al instar únicamente en este escrito la absolución de la demanda entablada.

SEGUNDO.- Incongruencia de la postura de la demandada.

Mantiene la actora que la postura de la demandada, quien en su escrito de contestación a la demanda únicamente interesó la absolución de la demandada, es incongruente en cuanto alega en el mismo diversos extremos tendentes a la compensación de obligaciones, lo que vuelve a reiterar en sede de recurso condicionada únicamente a determinados hechos.

Así, la sentencia de la Sala Primera del TS de 28 mayo 2009 , dice que "esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial". En el mismo sentido la de de 5 noviembre de 2009 entre otras muchas.

En el presente caso, interesada la absolución íntegra de la demanda, tal pretensión ampara tanto el allanamiento parcial realizado en el propio acto de la contestación a la demanda como la invocación de la compensación realizada, que en sede de recurso se limita a las cantidades retenidas, a la indemnización por retraso y a la imposibilidad de reclamar la actora una factura de menos de 1.000 euro. Por ello, no existe la incongruencia reclamada pues todas estas peticiones están incluidas dentro de la petición de absolución de la demanda.

TERCERO.- Excepción de compensación.

Salvo en la obra SEMINARIO, cuestiona la actora y también la resolución recurrida si se pactaron la retención de cantidades en la facturación que la subcontratista actora realizaba a la contratista demandada.

Ciertamente se celebró un contrato de colaboración de 27 de septiembre de 2005 que podía dar pie a hacerlo, sin embargo el hecho de que no se suscribieran por escrito las condiciones indicadas en cada obra conforme allí se recogía impiden estimarlo efectivo.

Por tanto, sólo consta la existencia de diversos encargos que la demandada realizó a la actora para la instalación de equipos de audiovisuales, así como el pago de diversas facturas por la primera a la segunda, si bien el mismo nunca fue íntegro sino que su importe viene a ser siempre inferior a la factura librada y casi siempre en torno a un 5% menos. Además, lo cierto es que hasta junio de 2009 no existe formal reclamación de pago a la demandada de las cantidades debidas cuando desde marzo de 2009 venía pagando en menor medida que las facturas libradas. A ello se une lo que al parecer viene a ser la práctica del sector, que se realizan usualmente retenciones en garantía de la obra, incluso en alguna de las comunicaciones de la obra ACUARIO -comunicación de 7 de octubre de 2008, Folio 47 de la causa- la demandada hace referencia a una retención sin respuesta alguna de la actora a la misma.

De otra parte, obtenida la convicción por la Sala de que se pactó y practicó una retención del 5% en las dos primera obras y del 10% en la del SEMINARIO, no cabe duda que su finalidad era la de responder de lo mal hecho ante el contratista e indirectamente ante el dueño de la obra.

A partir de aquí se plantea la Sala la cuestión de cuando comienza y termina el plazo de garantía en los distintos supuestos. Parece razonable que si se pactó una retención, existía un plazo de garantía, este habría de ser en buena lógica de la misma duración que el pactado entre la dueña de la obra y la contratista, en ningún caso superior, lo que supone necesariamente que su inicio habría de coincidir con la entrega y puesta en funcionamiento por la subcontratista de su equipamiento a la contratista lo que nos lleva, a fijar como fechas iniciales, el 16 de junio de 2008 para la obra denominada Acuario, el 25 de noviembre de 2008 para la obra Paraninfo y el 29 de octubre de 2008 para la obra Seminario. Respecto al plazo final, parece razonable señalarlo similar al fijado por la dueña de la obra a la contratista, esto es de dos años para las obras Acuario y Seminario y 1 solo para la obra Paraninfo.

El tercer problema que puede surgir es si el periodo de 7 meses de aplazamiento de pago entre la obligación y su pago empleado para el pago de las facturas es aplicable a la devolución de las retenciones. La respuesta ha de ser negativa; si bien es cierto que la actora toleró, pese a no estar suscritas las condiciones generales del contrato entre las partes, los aplazamiento de 7 meses entre la fecha de la factura y el vencimiento del pagaré que la satisfacía y parece que incluso este es el sistema empleado en las obras entre la contratista y la dueña de la obra, al no estar pactado, estima la Sala que el transcurso del plazo de garantía es suficiente condición, ante la falta de pacto de otras suplementarias, para que surja la obligación de devolver las cantidades retenidas, lo que nos sitúa como fecha de vencimiento de la obligación de devolver las cantidades retenidas las siguientes: Obra Acuario, el 16 de junio de 2010; obra Paraninfo, el 25 de noviembre de 2009; y otra Seminario el 29 de octubre de 2010.

Por todo lo anterior, ha de concluirse que solo las cantidades retenidas en la obras denominadas ACUARIO -5.158,04 euros- y SEMINARIO han de estimarse pendientes entre las partes para su devolución al término del periodo de garantía que ha de ser fijado con arreglo a lo ya razonado.

En todo caso, dado que entre la fecha de la demanda -13 de abril de 2010- y la de esta sentencia han vencido algunas de las cantidades no puede dictarse sentencia de condena por ello, por exigencia del principio de perpetuatio jurisdiccionis , según el cual la realidad fáctica y jurídica se petrifica al tiempo de la demanda y es a la misma a la que ha de atender el tribunal para resolver de la causa.

CUARTO.- Excepción de compensación.

La recurrente cuestiona solamente un concepto reclamado por la actora, que es el importe de las facturas Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO y Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS de la obra SEMINARIO, por importe de 932,64 euros, por considerar que lo facturado como trabajos no es sino el cumplimiento de la obligaciones garantía en cuanto se procedió a reparar lo inadecuadamente instalado.

No consta en la causa con claridad, fuera de las declaraciones de los trabajadores y responsables de una u otra empresa, que la actuación realizada y que dio lugar a estas partidas tuviera uno u otro carácter. En todo caso, parece razonable que la solicitud realizada por la demandada de revisión y en su caso corrección de los equipos instalados por la actora este dentro del amplio objeto de garantía dentro de una obra de nueva factura, por lo que con arreglo al principio de facilidad y proximidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ), será la parte que factura la de que ha de acreditar claramente que lo inicialmente hecho estaba correctamente ejecutado, que fue ajena a los posibles desperfectos producidos y que estos lo han sido por tercero con culpa o negligencia. Tan rigurosa prueba no se ha producido, por lo que con arreglo a lo anterior la factura ha de ser rechazada, con estimación del recurso en este extremo.

Respecto a la penalización sufrida por la demandada por retrasos en la entrega de los trabajos, considera que esta sanción es imputable a la actora, pues se trataba de trabajos y equipos de audiovisuales que estaban dentro del ámbito de la actora. Sin embargo, fuera del hecho acreditado del retraso, no consta en la causa a cuál de las esferas de actuación es imputable, si a la de la actora o a la demandada. Ninguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio y que no pertenecían a una u otra empresa han aclarado indubitadamente este extremo, de otra parte, la existencia de un encargo el nº 6107, que parece viene a sustituir al nº 5255 realizado por la demandada a la actora, parece que dado que su fecha de encomienda era el 17 de abril de 2008, al parecer más allá del periodo del 8 de marzo de 2008 previsto en el primero de los encargos con arreglo a lo alegado por la demandada.

Por tanto, no ha lugar a la compensación de este concepto por no estimarse acreditado quien de los intervinientes en la obra fue el responsable del retraso.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimo parcialmente el recurso de apelación formulado por GOTOR COMUNICACIONES S.A. contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2012 dictada por el Ilmo. Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 832/2010, debemos revocar en el sentido de DECLARAR que

1.- Que cada una de las obras fueron terminadas y entregadas en las siguientes fechas:

OBRA ACUARIO: 15 de junio de 2.008.

OBRA PARANINFO: 25 de noviembre de 2008.

OBRA SEMINARIO: 29 de octubre de 2008.

2.- Que quedan retenidos de pago 5.158,04 €, como consecuencia de garantía en las obras denominadas ACUARIO, que deberán ser devueltos a la finalización del plazo de 2 años a contar desde el 15 de junio de 2008, si no hubiere lugar a su compensación, en virtud de la garantía establecida.

3.- Que quedan retenidos de pago 52.673,19 €, como consecuencia de garantía en las obras denominadas SEMINARIO, que deberán ser devueltos a la finalización del plazo de 2 años, a contar desde el 29 de octubre de 2008, si no hubiere lugar a su compensación, en virtud de la garantía establecida.

Y en consecuencia, CONDENAMOS a GOTOR COMUNICACIONES S.A. al pago a BIENVENIDO GIL S.L., de la cantidad de 127.710,86 € como consecuencia de las facturas devengadas en las obras denominadas ACUARIO, PARANINFO, SEMINARIO, una vez deducida la factura 09/373 de 03/02/2.009 de GOTOR COMUNICACIONES, por importe de 1.576,970 y sin tener en cuenta las Fras. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO y Convenio Colectivo de Empresa de CONSORCIO DE TRIBUTOS.

No se hace especial declaración sobre las costas ni en la instancia ni en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.