Sentencia Civil Nº 336/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 365/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00336/2014

SENTENCIA Nº 336/14

ROLLO: 365/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 44/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 365/2014, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS. SDAD. COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistido por el Letrado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada, DON Cecilio y DOÑA Begoña , representados por el Procurador de los Tribunales, DON ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Letrado DON ANGEL ALONSO PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de junio de dos mil catorce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Cecilio y Begoña frente a Caja Rural de Asturias, S.A. se declara la nulidad de la cláusulas contenidas en las estipulaciones 3ª bis) punto cuarto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 27 de abril de 2007 y cláusula cuarta in fine de la escritura de novación de 1 de marzo de 2012 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradaza nulas desde la relación extrajudicial y a hasta la firmeza de la sentencia, más los intereses legales de ésta cantidad. Se imponen las costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Presidente Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en su totalidad la demanda dirigida frente a la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, es impugnada por ésta con apoyo en todos y cada uno de los elementos que constituyeron su defensa en la primera instancia, es decir: excepción de litispendencia impropia o prejuidicialidad civil por la existencia de un procedimiento en los Juzgados de Madrid en el que lo discutido es la misma cuestión, la posible nulidad de las cláusulas suelo, si bien a través de una acción colectiva; imposibilidad de análisis el control de contenido de dicha cláusula al ser los firmantes del contrato no consumidores: error en la valoración de la prueba al estar acreditado que se dio al cliente información pre-contractual suficiente para el pleno conocimiento del clausulado y, en particular, de la estipulación cuya abusividad se pretende; por último y con carácter subsidiario, vulneración de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2.013 , que estableció la irretroactividad de la declaración de nulidad de cláusulas análogas, lo que determina la imposibilidad de que se condena al reintegro de las cuotas abonadas y a la re-negociación de las devengadas.

SEGUNDO.-Debe acometerse en primer lugar la excepción de litispendencia impropia o pre-judicialidad civil que se reclama como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS. Y esta necesidad nace, claro está, del hecho de que el acogimiento de este primer motivo evitaría resolver los restantes puesto que la pre-judicialidad civil determinaría la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelva aquel otro procedimiento aún pendiente de sentencia.

Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 25 de abril de 2007, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no pre-judicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

TERCERO.-Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.-A partir de este primer dato, ha de señalarse la concreción que hace la sentencia y que llega a esta alzada firme, por consentida; en la página 7 de la misma, folio 278 de los autos, puede leerse: 'Vista la delimitación conceptual que de consumidor o usuario hace el TS, y considerando que el actor ha suscrito el préstamo de autos para la adquisición de media licencia de taxi, siendo ya propietario y explotador de la otra media licencia, no puede sino concluirse con la opinión conteste de las partes, de que no nos encontramos con un consumidor y, por tanto, resulta inaplicable la normativa de consumidores y usuarios al demandante'.

A renglón seguido, la sentencia que se impugna transcribe el apartado 201 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 : '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...] '. Y llega a la conclusión de su abusividad como consecuencia de la falta de información suficiente; inclusión del suelo el techo como aparente contraprestación; no se aportan simulaciones de escenarios diversos; y no hay información previa clara sobre el coste comparativo con otras cláusulas, caso de existir; añadiendo que no existe oferta vinculante y tan solo cláusulas de estilo, rechazando por escasamente creíble el testimonio del director de la sucursal que concedió el préstamo. Todas estas conclusiones se adoptan siguiendo los criterios que el apartado 225 de la sentencia del Supremo reseñada deja fijados. Ahora bien, no puede olvidarse que estas conclusiones se adoptan por la reseñada sentencia tras poner de manifiesto en el apartado 223 de la misma lo siguiente: 'Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores'. Es decir, aquellas conclusiones se adoptan analizando una relación contractual con consumidores, lo que no son los demandantes en este procedimiento puesto que el préstamo tenía por finalidad integrarlo en la actividad profesional de la parte prestataria que se obligaba a invertir su importe en la compra de licencia de taxi.

A la hora de examinar la inclusión, que es la posible en los contratos con no consumidores, es decir entre profesionales, debe examinarse la propia redacción de la cláusula cuyo texto es el siguiente, dentro del apartado 4º de la estipulación financiera Tercera-bis y bajo el título: 'Tipo de interés variable' (folios 17 vuelto de los autos), que dice así: ' Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15Ž00%, por ciento, ni inferior al 3,00%, por ciento', resaltado mediante subrayado del título pero sin ningún otro relieve, en el que ninguna dificultad de comprensión se aprecia. En la página 5 de la escritura (folio 14 de los autos) hay una de las denominadas cláusulas de estilo que dice así: 'Que conforme a dicha Orden (en referencia a la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1.994) la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito efectuó a la parte prestataria oferta vinculante aceptada por ésta'; y más adelante, en la página 45 (folio 34 de los autos) se añade una segunda con este texto: 'a) Respecto al punto 1º del Artículo 7 de las Disposiciones Generales, que el préstamo concertado en esta escritura se autoriza en virtud de oferta vinculante de fecha 23 de abril de 2007 que coincide con el contenido de la presente'. No obstante tratarse de cláusulas de estilo, además de no respetarse el plazo de antelación de la oferta respecto al préstamo de los art. 5-2 y 7- 2 de la OM, debe recordarse que la oferta vinculante no es requisito exigido cuando la finalidad del préstamo no es la adquisición de una vivienda, algo lejano al supuesto que se analiza, de tal manera que la Orden Ministerial de 1.994 no es de aplicación. Por ello , no operando la rigurosidad de la exigencia de comprensibilidad real bajo perspectiva de consumidor medio de la importancia de la cláusula en el desenvolvimiento del contrato propia del control estricto de transparencia, la presunción de veracidad de la constancia de lectura por el Notario de la escritura revela oportunidad material de conocer su contenido lo que unido a la claridad del texto de la cláusula conlleva a entender superado el filtro de incorporación , ya que no existe vulneración alguna de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a considerar atendiendo a que la relación fue entre profesionales. Esta decisión conduce a que quede sin contenido el último motivo del recurso pues habría requerido mantener la abusividad de la cláusula discutida para debatir la irretroactividad de tal nulidad.

QUINTO.-La estimación del recurso hace que no se haga declaración sobre las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En cuanto a las de la primera instancia, no parecen apreciarse excesivas dudas, de manera tal que conforme al 394 del mismo texto legal , deberán imponerse a los actores tras la desestimación de su demanda.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación del recurso presentado frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario número 44/14, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Oviedo por la representación de la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS debemos, revocándola, dictar otra por la que desestimamos la demanda planteada contra la misma por la representación de DON Cecilio y DOÑA Begoña . Nose hace declaración sobre costas de la alzada y se imponen las de primera instancia a los actores.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.