Sentencia Civil Nº 337/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 128/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00337/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 128 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 134 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. POZUELO PÉREZ

APELANTE: SUAREZ HERMANOS S.A.

PROCURADOR: ELENA PUIG TUREGANO

APELADO: Penélope y Juan Luis

PROCURADOR: ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN

En MADRID, a doce de junio de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdo de junta de propietarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada SUÁREZ HERMANOS S.A. representada por la Procuradora Sra. Puig Turégano y de otra, como apelados demandantes Dª. Penélope y D. Juan Luis representados por el Procurador Sr. Vázquez Senín, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 5 de julio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin, en nombre y representación de DÑA. Penélope , contra SUAREZ, H. S.A., representada por la Procuradora Dña. Elena Puig Turégano, debo declarar y declaro:

Restablecer a los actores en el pacífico disfrute de sus derechos como propietarios de la vivienda NUM000 de la C/ DIRECCION000 NUM001 , de Madrid, a cuyo efecto la demandada Suárez H, S.A., deberá retirar la totalidad de los elementos o instalaciones colocados sobre la cubierta o tejado de la vivienda de los demandantes o para el acceso a la misma, dejando libre y expédita la cubierta de la vivienda, con imposición de las costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se formula el presente recurso de apelación.

Como primer motivo de oposición a la demanda se formula excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. El mismo se hace descansar en el hecho de que debió demandarse la comunidad de propietarios del inmueble, pues la ejecución de la sentencia afectaría a la misma por tratarse de elementos comunes del inmueble. El motivo no puede ser estimado dado que en la demanda lo que se pide no es el establecimiento de una nueva servidumbre que tuviera que constituirse en la cubierta del edificio sino tan solo la desocupación de la misma lo que en principio no afecta a los derechos de la referida comunidad.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, y si se lee el suplico de la demanda se solicita escuétamente restablecer a los actores a su pacífico disfrute sus derechos como propietarios de la vivienda NUM000 de la Calle DIRECCION000 NUM001 , ordenando a la demandada a retirar los aparados de aire acondicionado que dan servicio a sus instalaciones comerciales y ubicados en la cubierta del edificio. Como base dicha acción se aduce en los estatutos de la comunidad de propietarios, una infracción de la Ley de propiedad horizontal y un derecho a la inviolabilidad e intimidad del domicilio. La sentencia de instancia acoge los referidos argumentos y estima la demanda lo que propicia la interposición recurso de apelación.

Despejada la cuestión relativa al litisconsorcio pasivo necesario que ya ha sido resuelta, lo que se pretende en definitiva por los actores es que la demandada, retire los compresores de aire acondicionado que dan servicio a sus instalaciones comerciales ubicado en la cubierta del edificio.

Desde luego los argumentos aducidos en la demanda acogidos en la sentencia no pueden ser estimados. En efecto son hechos acreditados que los actores accedieron a la propiedad de su vivienda por medio de escritura pública otorgada el día 20 de Mayo de 2003 ratificada por otra del 26 de Mayo de 2003. Es un hecho también acreditado que la demandada había procedido a instalar los aparados de aire acondicionado para dar dicho servicio a los locales que poseía en virtud de leasing en virtud de una autorización escrita hecha por la antigua propietaria única del edifico Mas Camarena otorgada el día 22 de Marzo de 1990. En fecha 22 de Junio de 1989, la citada mercantil, como única propietaria del inmueble había procedido a la división horizontal del edificio y a la formulación de los estatutos, habiéndose constituido la comunidad de propietarios con fecha posterior a la rehabilitación del edificio. Así las cosas resulta dificultoso suponer infracción de norma estatutaria alguna cuando al hacer la instalación que se denuncia se ha contado con la autorización expresa del propietario único del edificio y se ha realizado con bastante anterioridad al nacimiento de la comunidad de propietarios. Por otra parte no es menos cierto que ya se hacía constar en la autorización hecha la futura rehabilitación del inmueble, y la posibilidad de que la propiedad única disponga un cambio de ubicación si las necesidades rehabilitación así lo aconsejan. En este punto no puede decir que se hayan infringido los estatutos y ello porque existe una autorización prestada por el entonces único propietario del inmueble, y lo que parece pretenderse es una especie de nulidad retroactiva de dicha autorización. En este sentido no es asumible el criterio mantenido en la sentencia, pues no cabe duda que si se adquiere un inmueble en una comunidad de vecinos y se conoce la existencia de elementos e instalaciones en la cubierta del edificio no cabe afirmar como se dice que dichas instalaciones no efecten a los sucesivos adquirentes de la vivienda, sobre todo cuando no se trata de instalaciones clandestinas y cuentan con la autorización del anterior propietario del inmueble lo que era o podía ser perfectamente conocido por la adquirente, a lo que se añade que cuando se concedió la autorización ya se sabía por la propiedad que se iba a rehabilitar el edifico y ya se tenía en cuenta dicha facultad para conceder la autorización, y por otra parte no cabe cargar a la demandada con la culpa de una posible e indebida rehabilitación del inmueble, pues cuando se acometió la misma ya se encontraban instaladas la maquinaria y se sabía la potencia y ubicación de la misma y se hizo la rehabilitación contando con la existencia de la maquinaria, por lo que no cabe decir que la autorización no fuera válida, validez que además no se ha puesto en duda. Si la actora considera que la situación es perjudicial para sus derechos debió dirigirse contra la vendedora para resolver el contrato o minorar el precio si lo entregado no se ajustaba a los términos del contrato, pero no es posible dirigirse contra un tercero que no ha sido parte en el contrato para exigirle la retirada de unas instalaciones que se han verificado con el consentimiento del propietario único del edificio y que por ello está dentro de la legalidad, sin ser de aplicación lo dispuesto en el referido artículo de los estatutos, a parte de que en cualquier caso los propios actores se han opuesto a otra ubicación de los aparatos y en este sentido se han opuesto incluso al acuerdo comunitario.

TERCERO.- Que visto lo anterior mucho menos puede fundarse la petición de retirada de los aparatos en la preceptiva del art. 7 de la L.P.H , pues dicho precepto se refiere a la imposibilidad por parte de los comuneros de hacer obras en sus elementos privativos la invasión de los elementos comunes. En este caso lo que existe es una instalación efectuada en un elemento común para lo que se cuenta con el preceptivo permiso del entonces titular único del edifico por lo que no se puede accionar como si se hubiera producido una invasión de elementos comunes de forma clandestina. En definitiva en la interposición de la demanda al amparo del primer motivo como del presente se produce un desenfoque jurídico de los actores. Los mismos argumentan violación de los preceptos estatutarios y violación del art. 7 de la L.P.H . como si se tratara de, supuesto frecuente, comunidad de propietarios constituida, realizándose obras por parte de un comunero que afectan a elementos comunes sin contar con la preceptiva autorización de la comunidad y acción, en ese caso no de la comunidad sino de los comuneros implicados, para conseguir el cese de la actividad ilícita y el retorno de los elementos comunes a su estado natural. Sin embargo al razonar así se hace supuesto de la cuestión y se parte de una base ficticia, realización de obras en elementos comunes sin autorización de la comunidad, que no es tal, pues como se acredita sobradamente las obras en los elementos comunes se han realizado antes de la constitución de la comunidad de propietarios, y no han sido clandestinas sino autorizadas por el entonces propietario del inmueble, lo que no es factible es actuar como si tal autorización no hubiera existido y las obras se hubiesen ejecutado constituida la comunidad de propietarios y después de acceder a la propiedad del inmueble, pues cuando se accedió a la misma la situación de hecho se encontraba en la forma actual y ello desde hace más de 15 años, y mucho menos puede intentarse una acción como la presente cuando la propia comunidad de propietarios ha instalado en la cubierta del edificio maquinaria para la instalación de aire acondicionado en el resto de las viviendas no haciéndolo para las instalaciones de la demandada por tener la misma ya instalados sus equipos.

Desde luego y por concluir con el razonamiento de la sentencia, no cabe que se pretenda conseguir el consentimiento de los actores para hacer una instalación de aparatos de aire acondicionado cuando la misma se hace 13 años antes de que los actores accedan a su propiedad, y se obtiene la autorización de quien era propietario entonces del edificio. Por ello no es de aplicación lo normado en los estatutos pues no se trata de obras que se hayan producido motu propio por parte de la demandada sino con la correspondiente autorización del entonces único propietario del inmueble, autorización que no puede considerarse nula, mucho más cuando el éxito de la acción derivaría en que la demandada sería la única propietaria del edificio que no tendría acceso al sistema de aire acondicionado, pues todos los demás pisos y locales lo tienen y al hacer la instalación no se computó a la demandada precisamente por tener ya instalado el aire acondicionado. Por cerrar el argumento, es que la Comunidad de propietarios durante varios años no ha ejercitado acción alguna contra la demandada desde la constitución de la misma, y lo que implica, en cualquier caso, una anuencia tácita a la instalación, y el éxito de la acción supondría dejar sin efecto una autorización dada hace casi quince años, cuando la doctrina conocida que los acuerdos que infrinjan los estatutos u otras normas que no sean de ius cogens tienen que acomodarse a los plazos de interposición de la acción marcados en la L.P.H.

CUARTO.- Por lo que hace a la constitución de una supuesta servidumbre y a la acción negativa que pretende, lo cierto es que no hay constituida servidumbre alguna y de haber constituido alguna lo sería a favor de la comunidad de propietarios el supuesto predio dominante lo sería la cubierta del edificio, dado que las servidumbres establecen aunque si incorrectamente, una relación entre predios y el predio dominante lo sería la cubierta del edificio perteneciente a la comunidad de propietarios. Pero es que no se procede a la constitución de servidumbre ninguna y ello porque la instalación de la maquinaria está hecha con anterioridad a la rehabilitación del edificio, y desde luego no ha sido la demandada la que ha rehabilitado el mismo, ni la que supuestamente ha realizado las pasarelas y miradores a través de las cuales se aduce se pierde intimidad, ni ha sido la demandada la que ha instalado ninguna servidumbre de paso, ni mucho menos existe servidumbre de paso de aguas, ruido o vibraciones. Otra cosa es que si las instalaciones de la demandada funcionan incorrectamente o producen daños en la propiedad de los actores puedan los mismos ejercer las acciones conducentes a su derecho a obtener la reparación de los daños si se han producido roturas o filtraciones, por lo que no cabe hablar de una supuesta acción negatoria de servidumbre que además se habría ejercitado incorrectamente.

QUINTO.- Se aduce también una supuesta vulneración del derecho a la intimidad de los actores reconocido por el art. 18 de la constitución y ello en base a los supuestos perjuicios que se le ocasionan por la instalación de la maquinaria. Sin citarlo expresamente y acudiendo a un precepto constitucional amplio y genérico parece que los actores se están refiriendo a la teoría general de las inmisiones y los actos de emulación aduciendo que no tienen obligación de soportar inmisiones producidas por los aparatos de aire acondicionado.

En este sentido cabe recordar que el "ruido" en su faceta jurídica en cuanto que elemento físico susceptible de originar daños y perjuicios, ha sido objeto de un enfoque múltiple. Mayoritariamente desde la óptica de la culpa extracontractual, pero también con un anclaje de analogía evidente en las relaciones de vecindad recogidas en la institución de las servidumbres, así como en el derecho a la intimidad, con una interpretación extensiva y sociológica (art 3-1 C . c.) del art 7 de la L. O. 1/82 . Sin olvidar el recurso al art 7 L.P.H . (actividades molestas en el seno de la propiedad horizontal), menos utilizado que los precedentes argumentos.

Así, la S.T.S. 12-diciembre-1980 afronta el problema desde un punto de vista genérico cuando afirma "que el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la "inmissio in alienum" concreto especto de las relaciones de vecindad, son resueltos en el derecho comparado (art 844 del Código Civil Italiano de 1942, y 1346 del Código Portugués de 1966 , entre otros) acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párrafo primero , de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra, disponiendo que "los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad" y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículos 1902 de dicho Cuerpo legal y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 , pues regla fundamental es que "la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina".

Insiste en este argumento de forma muy expresiva la S.T.S. 2-febrero-2001: "El derecho civil es la expresión jurídico-formal de las relaciones de intercambio de una sociedad concebida en términos individualistas, como simple suma o agregado de individualidades. En este sentido la responsabilidad por hecho ilícito se consagra en función del individuo y de su capacidad como ente racional y autónomo para responder de sus actos cuando éstos lesionan, sea dolosa o culposamente, el derecho de otro ...; y, desde luego, aunque sea de remoto vestigio, se resalta, cómo nuestro venerable legislador del siglo pasado, ya atisbó, en cierta medida la condena a este tipo de agresiones a la propiedad privada cuando modeló la estructura de sus señeras sanciones prevenidas en los arts 590 y 1908 ".

SEXTO.- Si esto es así respecto a las relaciones entre propiedades (y propietarios), mayor es aún la necesidad de ser cauteloso y cuidadoso cuando la vecindad y cercanía (base genérica de toda inmisión) lo es respecto al domicilio de quien sufre dicha intromisión. Se sigue en esta materia la doctrina medieval de los "actos de emulación", construida para paliar el rigor del uso incondicionado e ilimitado del propio derecho, recogido en la máxima "neminem laedit qui suo iure utitur". Se exigía y se exige a todo vecino un comportamiento "civiliter", lo que implica la prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva. Y así, referido explícitamente al recinto domiciliario, la S.T.S. 29-abril-2003 enseña que "...a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan en principio, del desarrollo de actividades lícitas, (que) dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites". Y ello aunque la actividad emisora del ruido no sólo sea lícita sino incluso cuando cumpla con las normas reglamentarias (Ss. T.S. 3-septiembre-1992 y 29-abril- 2003).

Y ello porque el domicilio familiar constituye un reducto objeto de especial protección tanto por la normativa interna como internacional. Más concretamente, arts 18 C.E. y 8 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 para la protección de los Derechos Humanos.

Es característica de esta materia la cita de la doctrina contenida en la S.T.C. pleno, de 24- mayo-2001 (aunque su resultado se funda más bien en el instituto del "onus probandi"). Así, se identifica como "domicilio inviolable" el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima", por lo que no sólo se protege en tanto que espacio físico, sino en lo que "en él hay de emanación de la persona que lo habilita". De tal manera que ha de estar protegido de injerencias extrañas, entre las que está el ruido, que puede representar, según dicha sentencia, "un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud ... . En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel de ruido elevado tiene sobre la salud de las personas, así como sobre su conducta social".

Pues bien en el presente caso se hace una genérica referencia a la existencia de múltiples problemas, unos relacionados con las inmisiones o actos de emulación como a la existencia de ruidos o vibraciones y otras referidos pura y simplemente a los daños que pueden producir las instalaciones cuya retirada se pretende. Desde luego desde esta segunda perspectiva le caben a los actores las acciones de reparación conducentes a sus derechos si se han producido desperfectos en su vivienda o se han producido humedades, y tiene a su alcance las acciones pertinentes para la reparación de las que se ocasionen y para la reparación completa de la instalación que evite en lo sucesivo la aparición de las mismas. Por lo que hace a las emisiones explícitamente consideradas, lo cierto es que se hace una genérica referencia a problemas y molestias que les ocasione, pero es que no existe prueba alguna independiente que acredite la existencia de inmisiones más allá de lo normal en el ámbito social actual. Así no se pide prueba pericial que determine de forma fiable y fehaciente el nivel de ruido y vibración que soporta la vivienda de los actores cuando los aparatos de aire acondicionado de la demandada están en funcionamiento, tan solo con referencia a una de la pericial aportada por la propia demandante se hace una genérica alusión a un informe de la Policía Municipal efectuado en el año 2004 que determinaría la existencia de vibraciones fuera de lo normal, pero sin haber indicio alguno, lo que por otra parte es perfectamente posible. Respecto del supuesto ruido y molestias que se ocasionan y molestias que se ocasionan o por dicho concepto no ya tampoco prueba que lo determine, por lo que no cabe hablar de que se haya producido una invasión de la intimidad entendida como bien constitucionalmente protegido en la forma establecida con anterioridad. En fin, es que los aparatos estaban instalados cuando se rehabilitó el edificio y se constituye el piso de la actora, aprovechando parte del espacio de buhardilla por lo que la posible falta de insonorización será responsabilidad de la constructora.

Pero es que en conjunción con lo dicho hasta ahora, lo que los actores pretenden no es tanto la eliminación de sus supuestos problemas en la vivienda como el impedir a la demandada la utilización de aparatos necesarios para su actividad industrial. En efecto en la demanda se pide la retirada de los referidos aparatos, ni siquiera se pide que se produzcan las actuaciones precisas para impedir que los mismos puedan generar esos problemas. En este caso la pretensión del actor se antoja como abusiva, pues pretende el ejercicio anómalo de un derecho con la única finalidad de impedir a una parte el ejercicio de una actividad legítima como es la realización de una actividad mercantil que en si nada tiene de peligroso o nocivo. En este sentido es significativo que todos los intentos de la demandada para mitigar los posibles problemas que pudiera producir la instalación han chocado con la negativa rotunda de los actores, es mas se acredita que en el año 2006 la propia comunidad de propietarios acordó a propuesta de la demandada el cambio de ubicación de los aparatos de aire acondicionado a otro elemento común que no ocasionaría problemas a los actores y sorprendentemente los mismos votaron en contra de la propuesta siendo los únicos que lo hicieron. De ello se sigue que el designio de los actores es la retirada de las instalaciones de forma permanente impidiendo que la empresa tenga servicio de aire acondicionado, por lo que debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia.

SÉPTIMO.- Cabe imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Puig Turégano, en nombre y representación de SUÁREZ HERMANOS S.A., contra Sentencia de fecha 5 de julio de 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 56 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 134/06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.