Sentencia Civil Nº 337/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 211/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00337/2011

SENTENCIA NÚMERO 337-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a catorce de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 26/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 211/2011, en los que aparece como parte apelante, Pascual , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PILAR GARCIA FUENTE, asistido por el Letrado D. Mª ANGELES CEBRIAN ORTEGA, y como parte apelada, Aurora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN FERNANDO TERROBA MELA, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO ESTEBAN BAS BAYOD, en cuyos autos en fecha 25 de noviembre de 2010 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Benjamín Molinos Laita, en nombre y representación de Dª Aurora , contra D. Pascual , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Arrendó Moncayo y, en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, en particular, con determinación de las siguientes medidas definitivas:

1.-Se acuerda la disolución del régimen matrimonial existente entre los esposos.

2.-La patria potestad sobre la hija menor habida en el matrimonio, Eufrasia , se ejercerá por ambos progenitores, de forma conjunta y en interés de la menor, si bien se atribuye su guarda y custodia a la madre, Aurora .

3.-Régimen de visitas y comunicaciones para el padre, Pascual : Se establece el siguiente régimen transitorio de adaptación de la niña al padre:

Hasta que la niña cumpla 6 años (en el mes de mayo de 2011): fines de semana y sin pernocta, pudiendo estar el padre en compañía de la hija todos los sábados desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 17:00 horas de la tarde.

A partir del mes de mayo de 2.011: el padre disfrutará de la compañía de Eufrasia los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas de la tarde del viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo, correspondiendo al padre el primer fin de semana del mes de mayo de 2.011.

El mes de agosto de 2.011 se dividirá en dos quincenas, correspondiendo disfrutar al padre una de ellas, a su elección, el periodo por el que opte deberá ser comunicado a la madre con al menos un mes de antelación.

-A partir de septiembre de 2.011 (curso escolar 2.011-2.012), se establece un régimen ordinario definitivo de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares:

-El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija los fines de semana alternos (en el mes de septiembre de 2.011 se continuará el orden alterno seguido en el mes de julio del mismo año), debiendo recoger a la niña a las 18:00 horas del viernes y reintegrarla a las 20:00 horas del domingo. En caso de que coincida con un puente, el fin de semana incluirá el día o días no lectivos adicionales.

-Dado que los progenitores residen en diferentes localidades, no se establecen visitas en días de entre semana, sin perjuicio que de mutuo acuerdo puedan convenirlas los interesados.

-El padre disfrutará de la compañía de la niña la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano. A falta de acuerdo entre los progenitores sobre los periodos concretos de disfrute, elegirá el padre los años impares y la madre los pares, comunicándose respectivamente la opción con un mes de antelación.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se entenderá que comienzan a las 10:00 horas del día siguiente al último de los lectivos (con independencia del día de la semana con el que se corresponda) y terminará a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al primero de los lectivos.

En las vacaciones de verano se repartirá por mitad los meses de julio y agosto, en cuatro periodos quincenales de disfrute (que determinará la subsiguiente) el padre los años impares y la madre los pares, debiendo comunicarse la opción con la misma antelación de un mes.

Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen ordinario de fines de semana, que se reanudará siguiendo la alternancia que regía el periodo no lectivo anterior a las vacaciones de que se trate.

En todos los casos, la niña será recogida y reintegrada por el padre en el domicilio materno.

El régimen se establece con carácter de mínimo, pudiendo los padres de común acuerdo alterar la forma y periodos de disfrute, en todo caso en atención al superior beneficio de la niña.

4.- Pascual deberá abonar 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común, cantidad que deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente esta cantidad, a fecha uno de enero de cada año natural, conforme al IPC publicado por el INE u otro índice objetivo que venga a sustituirlo.

Así mismo, el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios (no cubiertos por el sistema público de salud) y educativos (incluidos los gastos de equipamiento, libros de texto y matrículas del principio del año escolar en todos los ciclos educativos que curse Eufrasia ), previa justificación de los mismos. Cuando se trate de gastos extraescolares y/o de carácter lúdico, será necesario el previo consentimiento de ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición y se dio traslado al Mº Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 7 de de junio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre d. Pascual la sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación y se desestime la demanda de divorcio contra él formulada por Dª Aurora , alegando, sustancialmente, que ambos litigantes ya obtuvieron sentencia de divorcio el 28 de febrero de 2005 dictada por un tribunal argelino, habiendo dictado otro tribunal de Argelia nueva sentencia en la que se acordaban medidas sobre guarda y custodia de la hija del matrimonio, alimentos y visitas.

SEGUNDO.- La Sra. Aurora formuló el 19 de mayo de 2009, contra D. Pascual , demanda de reclamación de guarda y custodia, y alimentos respecto de la hija de ambos, Inés, nacida el 17 de mayo de 2005, alegando que contrajo matrimonio con él el 4/12/2002 en Argelia, siendo ambos de nacionalidad argelina, y que obtuvieron el divorcio por sentencia de 28 de febrero de 2005 , acompañando certificación acreditativa del mismo.

Por providencia de 27 de mayo de 2009 se requirió a dicha demandante para que instase procedimiento de divorcio, la que presentó el 12 de junio de 2009. El demandado alegando la existencia del divorcio decretado en Argelia, formuló declinatoria por falta de jurisdicción de los tribunales españoles y falta de competencia internacional, que fue desestimada por Auto de 13 de Noviembre de 2009. Consta en las actuaciones que el aquí demandado formuló demanda de Exequatur para el reconocimiento de la eficacia civil de las sentencias dictadas por los Tribunales argelinos el 28 de febrero de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , que fue desestimada por Auto de 21 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza , cuya firmeza no consta en las actuaciones. Obran unidos a las actuaciones los originales de las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Beer Mourad Rais (Argelia), con su correspondiente traducción al español (f.122 y ss.) y así figura en la sentencia de divorcio de febrero de 2005 que ambos litigantes estuvieron asistidos de Letrado, que la Sra. Aurora se opuso a la demanda de divorcio y éste se decretó, declarando responsable del mismo al esposo, condenándole al abono a la esposa de una indemnización, de una pensión de plazo y alojamiento y de una pensión de abandono hasta el día del parto, y, además, al pago de las costas procesales.

La sentencia de 20/11/2006 dictada en proceso de asuntos familiares, determina que fue Dª Aurora la demandante, la que alegando el nacimiento de la hija, tras dictarse la sentencia de divorcio, reclamaba su custodia y alimentos a cargo del padre, estableciendo dicha resolución la estimación de la demanda, imponiendo al demandado el pago de un alquiler mensual y la devolución a la demandante de los enseres reclamados.

TERCERO.- Siendo los expuestos los hechos acreditados, que ambas partes admiten, constando, además, que el demandado ha contraído nuevo matrimonio en 2006, del que existe descendencia, es claro que, habiendo obtenido los litigantes en los tribunales de su país de origen, Argelia, el divorcio que en ellos se solicitó, con las medidas que allí se acordaron, y los pronunciamientos que se han consignado sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de la hija del matrimonio que instó la madre, aquí actora, no procede efectuar nuevo pronunciamiento sobre las mismas cuestiones ya resueltas con carácter firme entre las mismas partes, pese a que se hayan promovido ante tribunales de otro país diferente al originario de las mismas.

Las partes han obtenido ya de forma legal, y legítima la solución de sus pretensiones, que permanecen incólumes para ellas, y que tienen autoridad de cosa juzgada.

No se trata, por tanto, la presente, de una cuestión referente al derecho nacional aplicable en este proceso entre las partes, o de qué tribunal es el competente para resolver el divorcio y guarda de la hija planteados, porque las partes ya se sometieron, libre y voluntariamente, a los Tribunales de su país, que resolvieron en proceso contradictorio, conforme al derecho de Argelia, resoluciones que los Tribunales españoles no pueden enmendar ni rectificar.

Consecuentemente, debe desestimarse la demanda de divorcio planteada y dejarse sin efecto la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona el 25 de Noviembre de 2010 , debemos revocar y revocamos la misma, dejándola sin efecto, sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. Pascual , dándose el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.