Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 477/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000337/2014

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 7 de octubre de 2014.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000477/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAJA MADRID SA (BANKIA SA) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CUEVAS IÑIGO y FERNANDO CUEVAS IÑIGO, y defendido por el Letrado Sr/a. JAIME PIÑEIRO GARCIALAGO y JAIME PIÑEIRO GARCIALAGO; y parte apelada Emilia , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA ANGELES SALAS CABRERA, y asistido del Letrado Sr/a. JUAN IGNACIO NAVAS MARQUES.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En atención a lo expuesto, se estima íntegramente la demanda

presentada por la representación de D.ª Emilia contra 'BANKIA S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.' y, en consecuencia:

-Se declara la nulidad del Contrato de Depósito o Administración de Valores de 17 de octubre de 2005, la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004 de fecha 17 de octubre de 2005 y la Orden de Suscripción por canje de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2009.

-Se condena solidariamente a 'BANKIA S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.' a restituir a D.ª Emilia la cantidad de 9.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, menos las cantidades netas recibidas por la demandante con sus intereses por sus inversiones en las participaciones preferentes.

-Se imponen a 'BANKIA S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.' las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Laredo (ejemplar en su fundamentación) es recurrida por la conjunta representación de las codemandadas BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., en petición de otra que revoque íntegramente la primera, absuelva a las codemandadas de las pretensiones que contra ellas dedujo la actora, e imponga a ésta las costas de la primera instancia. El recurso se descompone en cinco motivos de apelación, ninguno de los cuales, ya lo adelantamos, puede prosperar.

SEGUNDO. El primero denuncia la 'inadecuada aplicación de la carga probatoria en materia de existencia, o no, de vicio o error del consentimiento, y de la información a facilitar al inversor minorista', con fundamento en que la información facilitada al actor en la fase de comercialización de las participaciones preferentes fue correcta y ajustada a la Ley del Mercado de Valores. Esto es, el motivo denuncia la existencia de un error patente en la valoración de la prueba documental y testifical, por haberse realizado de forma ilógica, irrazonable y arbitraria. Según la apelante, (1) la operativa de una participación preferente es sencilla y no compleja; (2) la ficha del producto ('Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II') expresaba con claridad las principales características de la emisión; (3) la información era perfectamente entendible para el demandante; (4) y éste realizó el pertinente test de conveniencia. En la exposición de este motivo, la apelante obvia determinados y trascendentes hechos que la sentencia de primera instancia declara probados, y que no resultan concretamente impugnados ni desvirtuados en el recurso de apelación. Tales extremos son los siguientes. (1) Que la demandante carece de cualquier clase de estudios o formación académica, más allá de los estudios primarios. (2) Que la demandante no tiene experiencia en productos de inversión de riesgo. (3) Que la actora carece de conocimientos previos sobre el negocio que estaba contratando, pues adolece de falta de la suficiente formación para comprender las características esenciales y riesgos del producto contratado. (4) Que la iniciativa de la contratación provino de los empleados del banco, lo que concede verosimilitud a la excusa ofrecida por el demandante, de que desconocía las características del instrumento financiero contratado; (5) Que había una confianza razonable entre la actora y la sucursal de BANKIA en Ampuero. (6) Que don Elias , subdirector de la sucursal, reconoció 'que en su día la entidad les dijo que era un producto amortizable, con liquidez en 48 horas, y esto era lo que decían a sus clientes'. (7) Que, más allá de la literalidad de los documentos, se desconoce cuál fue la efectiva transmisión de información sobre las características y riesgos del producto contratado. (8) Que la orden de adquisición nada refiere sobre las características del producto, ni el alto riesgo al que se exponía al demandante, pues nada menciona sobre su carácter perpetuo, riesgo de pérdida del capital invertido y rentabilidad no asegurada. (9) Que no resulta creíble el resultado del test de conveniencia, ni que las casillas marcadas se correspondan con la realidad, a la vista de la información que el banco suministró al demandante y de la primaria información de éste y de su inexperiencia financiera.

TERCERO. Así las cosas, el planteamiento que, en el desarrollo de este primer motivo, hace la apelante resulta interesado y, sobre todo, reductivo. Reductivo, porque pretende limitar el acuerdo contractual a lo escrito, prescindiendo de la fase de formación del contrato, que, según los términos de la demanda, fue la que condujo a error a la demandante. Cuando el contrato es complejo, y el de autos indudablemente lo es, y consta cuáles son las condiciones de ambos contratantes, cuál la formación de uno y otro, y cuál el perfil inversor del cliente, la fase de formación resulta especialmente relevante en orden a discernir cuál fue la idea que, del contrato, se formó, y sobre la cual creyó que contrataba. Por esta razón el motivo debe decaer, porque no se revela errónea una valoración judicial que ha tenido en cuenta no sólo, ni principalmente, lo escrito, sino la totalidad de la negociación. Y a la vista de las declaraciones prestadas por el empleado de la demandada, este Tribunal, como el señor Juez de primera instancia, alcanza las siguientes conclusiones: (1) que BANKIA incitó a la demandante a suscribir el producto como si un depósito o cuasidepósito bancario se tratara; (2) que BANKIA no informó convenientemente a la actora de que la retribución del producto podía desaparecer si la evolución económica del banco era negativa; (3) que BANKIA no aclaró a la demandante de que la suerte del producto dependía pura y exclusivamente del estado de cuentas del banco; (4) que BANKIA no alertó a la demandante de que la real liquidez del producto dependía también de su estado cuenta, puesto que si devenía negativa, era previsible que nadie un título sin remuneración; (5) que BANKIA no aclaró a la actora que esa cuenta tanto podía ser positiva como negativa; (6) que si BANKIA hubiera hecho ver a la demandante esas contingencias de no remuneración e iliquidez, la actora no hubiera suscrito el producto; (7) que la información suministrada fue defectuosa, y razonablemente movió a error a la demandante, error que sería sustancial y excusable.

CUARTO. Mediante el segundo motivo del recurso, la apelante sostiene que no existe vicio o error en el consentimiento. Antes de dar respuesta a este motivo, conviene expresar cinco consideraciones jurídicas. La primera lleva a afirmar que estamos incuestionablemente ante un contrato complejo y creador de importantes riesgos para el cliente. Y como no tiene sentido incurrir en el vicio, tan habitual en los tribunales de segunda instancia, de reiterar con otras palabras lo ya dicho en la primera, cuando la fundamentación expresada en la sentencia recurrida resulta plenamente compartida no cabe sino reproducirla, que es lo que se hace en este caso, vista la acertada calificación jurídica del producto y el detallado y certero examen de los riesgos, que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia. Sostener, como hace BANKIA, que estamos ante un producto simple, transparente y con unos riesgos medidos, ciertamente forma parte del derecho de defensa, pero no merece otra respuesta que la que, con amplitud, expresa la sentencia recurrida. La segunda consideración parte del principio de protección de la confianza, que proscribe que el contratante que mediante actos o sugerencias despierta en otro la idea de que suscribe un contrato de naturaleza distinta de la real, pueda beneficiarse del posible error, al que el primero no fue ajeno. La tercera consideración encuentra su fundamento en el artículo 7 CC , que en el ámbito la contratación impone a los contratantes la obligación legal de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad en los tratos preliminares y en la fase de formación del contrato, no entendido ciertamente como búsqueda del interés ajeno, pero sí como prevención del indebido perjuicio que pueda sufrir el otro contratante como consecuencia de la falta de información. Cuando un contrato es complejo (y el de autos indudablemente lo es), y presenta importantes riesgos económicos para la otra parte, la medida del deber de buena fe se acrecienta, hasta imponer al predisponente una cumplida, detallada y completa información al cliente acerca de las características del contrato y de los especiales riesgos que para él comporta. Y esto, no simplemente por consecuencia de lo dispuesto en tal o cual decreto o directiva, sino -repetimos- por exigencia misma del deber de lealtad con la otra parte contratante. Remedando en esto a un destacado autor, puede afirmarse que la deslealtad de una parte es independiente de la actitud de la parte afectada (de su ingenuidad, candidez y actitud confiada), ya que no se puede premiar aquélla con pretexto de la confianza ajena, como si el Derecho debiera ser más protector de los astutos que defensor de los confiados. Como cuarta consideración, diremos que el examen de los requisitos necesarios para que el error de una parte invalide el contrato no puede hacerse en abstracto, como si estuviéramos en un laboratorio, sino ponderando muy en primer lugar la disposición con que se condujeron las partes en la celebración del contrato, especialmente desde la perspectiva de la buena fe (esto es, interpretando los deberes de una y otra parte desde ese punto de vista, y examinando los requisitos del error y de la confirmación también desde esa perspectiva). La quinta consideración, también inspirada en aquel autor, lleva a concluir que más que una monolítica categoría dogmática de vicios del consentimiento, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmatizado o, si se prefiere, una tipificación legal de casos de justicia o injusticia de la vinculación contractual, atendiendo a los hechos ocurridos en el momento de su constitución, de manera que en algunos casos se permite que quien quedó injustamente vinculado por un contrato pueda desligarse de él y obtener una decisión judicial en virtud de la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenían cuando el contrato se celebró.

QUINTO. Pues bien, relacionando dichas consideraciones con los hechos que la sentencia declara probados, este Tribunal no puede sino concluir que, aunque es cierto que una lectura detallada del contrato permitía conocer la naturaleza del contrato y los riesgos a él inherentes, por lo que en principio el error de la actora podría resultar no excusable, confluyen dos relevantes circunstancias que convierten en excusable el error padecido por la demandante: la primera, haber actuado en la confianza, suscitada por BANKIA, de que firmaba un contrato sin especial riesgo; y la segunda, la ausencia de buena fe por parte de BANKIA en la fase de formación del contrato, deslealtad derivada (1) de la falta de explicación de la naturaleza y riesgos del contrato, (2) y del hecho mismo de ofrecer el producto a una persona con el perfil de la actora. Y cuando no existe buena fe, ninguna ventaja puede obtener el que se conduce así ( artículo 7 CC ), lo que, en el plano de los requisitos que debe reunir el error para invalidar un contrato, se traduce en tener por excusable un error que en principio pudiera no serlo.

SEXTO. En relación con la oferta del producto, especialmente intensa debe reputarse la mala fe de quien, como BANKIA, pudo sin dificultades advertir que el perfil humano e inversor de la demandante no se adecuaba al producto ofrecido, y pese a ello lo ofertó. Cuando, como en el caso de autos, un determinado producto bancario no resulta objetivamente adecuado para el inversor, y tal inadecuación resulta fácilmente apreciable teniendo cuenta la naturaleza del producto, la de sus riesgos, y el perfil humano y económico del cliente, la oferta misma resulta desleal, en tanto que potencialmente generadora de un interés contractual que no podrá ponderar con plenitud todos los riesgos asociados al contrato. Invitar a contratar a quien, por sus condiciones y medios, no puede razonablemente hacerse una idea cabal del contrato y de sus riesgos, entraña malicia.

SÉPTIMO. Por lo que respecta a la falta de explicación de la verdadera naturaleza del contrato y la de sus riesgos (señaladamente, la contingencia de no recibir remuneración, puesto que ésta se supeditaba a la evolución económica que experimentara la demandada; y la contingencia de iliquidez, derivada de la inexistencia de un mercado primario y de la previsible dificultad, mejor sería decir imposibilidad, que entrañaría la venta del producto si el resultado económico de la demandada era negativo), hemos de afirmar, primero, que no constituye una simple falta de información, sino que, vistos los reales términos en se produjo la negociación, se erige en instrumento productor o facilitador de error; y segundo, que, por virtud del principio de buena fe que rige las relaciones contractuales, la demandada debió informar a la actora, con claridad, precisión e intensidad, acerca de los siguientes extremos. (1) Que si la evolución de BANKIA era negativa, el actor dejaría de cobrar intereses. (2) Que tal contingencia no era una remotísima posibilidad, sino algo que podría suceder en cualquier tiempo (como así ha acontecido, y en un periodo muy breve desde la suscripción del producto). (3) Que, en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara BANKIA. (4) Que si ese era el régimen retributivo del producto, la demandada, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a la actora acerca de la razonable evolución económica futura de BANKIA, o al menos haberle aclarado -en términos comprensibles- cuál era su real estado de cuentas. (5) Que no siendo siquiera pensable que la actora hubiera podido formarse una idea clara de esa realidad, ni aunque la demandada hubiera tratado de explicársela, de ello se sigue que resultaba improcedente incitar a clientes de un perfil como el de la actora a suscribir un contrato tan complejo y potencialmente dañino para ella como el de autos. Además, en los contratos suscritos con los consumidores, el control de transparencia de una cláusula es mayor, y debe ponderar si el consumidor comprende realmente la importancia de dicha cláusula, para lo cual debe ser informado de cuál va a ser el desarrollo razonable de las circunstancias que guardan relación con ella (por ejemplo, mediante simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del contrato). Desde la perspectiva de la protección del consumidor, para que una cláusula vincule a éste se requiere (a) que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula o cláusulas que son relevantes en orden a orden a definir el objeto principal del contrato; (b) que su transparencia permita al consumidor conocer el real reparto de riesgos que entraña el producto; (c) que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento económico y financiero previsible del producto contratado, cuando menos a corto plazo (el futuro a medio y largo plazo resulta siempre imprevisible); (4) que constituye un factor de distorsión de la información el diluir la relevancia de la oferta comercial mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados..

OCTAVO. Mediante el tercer motivo de recurso, la apelante sostiene que no existió dolo como vicio del consentimiento. El motivo carece de trascendencia, porque, como en el propio escrito de recurso se reconoce, la sentencia no trata de este vicio, ni fundamenta la declaración de nulidad en su posible existencia. Mediante el cuarto motivo del recurso, la demandada viene a sostener que 'del autorreconocimiento de la firma en los documentos privados' se sigue que 'la parte actora no ha cuestionado la veracidad de la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, y tampoco ha propuesto o practicado medio de prueba que acredite la falsedad de dichos documentos'. El motivo debe entenderse ya contestado más arriba.

NOVENO. El quinto motivo de recurso invoca la 'doctrina los actos propios', 'dada la antigüedad de las contrataciones y el proceder de los demandantes, de manera continuada y constante, admitiendo la titularidad y propiedad de dichos productos, percibiendo sus frutos o rendimientos, y sin consta reclamación, contienda o discrepancia alguna durante un dilatado periodo de tiempo'. El motivo debe decaer por dos razones. La primera, porque si hubo un vicio inicial del consentimiento, la doctrina aplicable sería no la de los actos propios, sino la de la confirmación del contrato. Y no puede admitirse que hubiera confirmación del contrato, porque si ésta exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para el demandante, que es cuando tomó conciencia de su verdadera naturaleza, sin que, por lo demás, la falta de una reacción inmediata constituya un acto convalidante, pues es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. Por lo demás, si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura omisión del ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita.

DÉCIMO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas a la parte recurrente, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de las mercantiles BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-