Sentencia Civil Nº 337/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 434/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00337/2014
NEGREIRA
ROLLO 434/14
S E N T E N C I A
Nº 337/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a treinta de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000048 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2014, en los
que aparece como parte demandado-apelante, Eladio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. CARMEN TORREIRO SANTOS,
y como parte demandante-apelada, Bárbara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AVELI
NO CALVIÑO GOMEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER PEREZ ROMERO, habiendo sido parte MINISTERIO
FISCAL, sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE NEGREIRA de fecha 27-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador DON AVELINO CALVIÑO GÓMEZ en nombre y representación de DOÑA Bárbara CONTRA Eladio DEBO DESBRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes, en fecha 19 de septiembre de 2009, en SASNTA COMBA, inscrito en el Registro Civil de Santa Comba, AL TOMO NUM000 , PÁGINA NUM001 , SECCION 2ª y la disolución del mismo, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas: 1º.-La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Mariana , a la madre ejerciendo la patria potestad ambos progenitores.

2º.- Establecer un régimen de visitas a favor del padre, que ha de regir en caso de discrepancia de los progenitores, así el padre podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, en los siguientes periodos: -podrá tener en su compañía a su hija menor Mariana fines de semana alternas, desde las 19:00 horas del viernes hasta el domingo a las 19:00 horas, además cada progenitor disfrutará de la compañía de la menor los puentes y festivos unidos al fin de semana que le corresponda por turno, respetándose las horas de entrega y recogida de la menor.

-podrá tenerla en su compañía la tarde del miércoles de cada semana desde las 16.=0 horas hasta las 20:00 horas.

-podrá tenerla en su compañía la mitad de las vacaciones de navidad, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los años impares , siendo los períodos del día 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas y del día 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día 6 de enero a las 19:00 horas; la mitad de las vacaciones de semana santa eligiendo, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los años impares, siendo los períodos desde el viernes anterior a semana santa a las 19:00 horas hasta el miércoles siguiente a las 19:00 horas y desde dicho miércoles a las 19:00 horas hasta el domingo de resurrección a las 19:00 horas; un mes en las vacaciones de verano (julio o agosto) eligiendo, en su caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los años impares.

La recogida y entrega de la menor se hará en el domicilio de la madre.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los periodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a su hija y, por tanto, sin perjuicio de cuantos, además, puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3º.- Que se fije en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor la cantidad de doscientos setenta y cinco euros (275 euros) al mes, pagadera en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad debe abonarse desde la fecha de presentación de la demanda (29 de enro de 2014).

Todo ello con la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios con la conformidad del otro progenitor y previa acreditación documental de los mismos, considerándose como tales aquellos que no vienen cubiertos por la pensión porque no fueron previstos cuando se fijó su importe, es decir, los que, aun siendo necesarios para el alimentista, carecen de periodicidad y cuyo importe es de difícil previsión ( sentencia de la Audiencia provincial de Navarra de 3 de noviembre de 2006 , de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de enero de 2007 , entre otras), en concreto, se incluirán en los gastos extraordinarios los gastos de escolarización de los menores que excedan de la escolarización corriente, de carácter sanitario no cubiertos por la seguridad social, gastos de matriculación en centros privados, actividades extraescolares, etc.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En el presente proceso, instado por la esposa, la sentencia de primera instancia acordó el divorcio y las medidas de atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común, con patria potestad de ambos progenitores, determinó el correspondiente régimen de visita o relación del padre, y estableció la obligación alimenticia de éste para con su hija.



SEGUNDO .- Interpone el ahora ex marido recurso de apelación contra el pronunciamiento referido a la pensión alimenticia, por error en la valoración de las pruebas, lo que habría dado lugar a fijar una cuantía a su juicio desorbitada para la edad y necesidades de la hija y no proporcionada a los medios, todo ello en relación al artículo 146 del Código Civil , pudiendo suponer un enriquecimiento a favor de la madre. La situación del demandado no sería boyante, pues habría pasado de 1400 a 1100 euros en algunos meses, teniendo que trabajar y comer fuera de residencia, con los correspondientes gastos, además de las restantes obligaciones que atender. La cuantía, por todo ello e incluso según lo pedido por el Ministerio Fiscal en el juicio, no debiera superar los 200 euros mensuales.

Por parte de la ex esposa demandante se alegó en contra del recurso y en apoyo de la decisión sentenciada, habida cuenta de las necesidades de la menor, que no se limitarían a la comida, y cobrar el apelante 1276 euros al mes.



TERCERO .- Se desestima el recurso.

La obligación de dar o pagar 'alimentos' legales a favor de los hijos comunes menores, o mayores o emancipados convivientes sin medios propios suficientes, corresponde tanto al padre como a la madre, dentro de sus posibilidades, aunque en el presente caso es cierto que ésta lo hace mayormente en especie, además de otros gastos derivados, por la mayor convivencia diaria con los hijos bajo su guardia y custodia, siéndole por ello computable la asistencia y atenciones, como se desprende de los artículos 93 , 103-3 º y 149 del Código Civil .

Los alimentos para hijos menores de edad es una obligación primaria de asistencia ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ), y tiene características peculiares que la distinguen de los alimentos estrictos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil e incluso para con los hijos mayores de edad o emancipados, sino los reconocidos específicamente a favor de los hijos menores en situaciones de nulidad, separación o divorcio matrimonial en el artículo 93 y otros concordantes. Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16/7/2002 : 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

La Ley no da cifras ni porcentajes preestablecidos para su cuantificación sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados precisados pues de concreción en atención a las circunstancias de cada caso. Y conforme a lo ya indicado más arriba, está claro que su determinación por los tribunales no se limita a la comida o a las necesidades más elementales de los hijos, al simple nivel de subsistencia, aunque tampoco a cualquier capricho ni puede quedar su cuantía a la voluntad del beneficiario o de quien haya de administrar la pensión, sino sobre todo a las reales posibilidades de los obligados a prestarlos, en consonancia con su situación o estatus económico-social en un justo equilibrio y proporcionalidad respecto de la posición económica de la familia y conjunto de las circunstancias del caso enjuiciado, en una valoración global razonable, incluido el conjunto de las demás obligaciones y cargas a atender, entre ellas las propias necesidades del alimentante. Por eso las facultades judiciales para decidir la concreta cuantía de la pensión son amplias.

En el presente caso, la demandante pedía 360 euros mensuales, aunque se conforma ahora con la cuantía de 275 euros al mes que la juzgadora de instancia consideró prudente y ajustada a las circunstancias del caso, concretamente analizadas en su sentencia. El demandado en su recurso considera que no debe superarse la cifra de 200 euros. Y el Ministerio Fiscal en el juicio concluyó pidiendo al menos 220 euros.

El Tribunal no aprecia motivos bastantes para fijar una cuantía alimenticia inferior a la sentenciada en las circunstancias del caso, habida cuenta de la valoración probatoria y razones expresadas en la sentencia, que se aceptan ahora, y teniendo en cuenta los criterios jurídicos expuestos más arriba y que el apelante ingresa unos 1275 euros mensuales netos; vive en casa familiar por la que no paga más que suministros; las comidas fuera de casa solo le suponen un ligero incremento de gasto, pues se limita a los mediodías laborables que tenga que trabajar fuera del municipio, y también tiene su coste comer en el propio hogar; y solo el precio de la guardería asciende a 200 euros al mes; sin que lo restante argumentado en el recurso altere la conclusión sentenciada.



CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, está justificado no hacer mención sobre las costas de esta segunda instancia por las circunstancias del caso, materia y dificultad de fijar la cuantía más acertada en casos como el enjuiciado ( art. 398 en relación al 394 LEC ). Todo ello con pérdida del depósito que se hubiese constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. El Rey y del pueblo español:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, sin mención especial de las costas de la alzada y pérdida del depósito que se hubiese constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.