Sentencia Civil Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 306/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00337/2015

S E N T E N C I ANº 337

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR:BURGOS

FECHA:UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 306 de 2015, dimanante de Juicio de Divorcio nº 78/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2015 , siendo parte, como demandante-apelada Dª. Celia , representada en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por la Letrada Dª. Susana Santamaría Santamaría y como demandado-apelado D. Ruperto , representado en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por la Letrada Dª. Cristina Alonso Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Esteban Ruiz en nombre y representación de Dª. Celia contra D. Ruperto debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a tal disolución, y las medidas siguientes:- La patria potestad sobre los hijos menores comunes será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.-La guarda y custodia de los dos hijos menores se atribuye a la madre, Da. Celia .- El padre, D. Ruperto , tendrá en su compañía a los hijos menores:* fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 20.30 horas del domingo, prorrogándose en su caso puentes y festivos;* dos tardes intersemanales que a falta de otro acuerdo, serán los martes y jueves en el mismo horario* La mitad de los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar el período elegido con una antelación de quince días.-Salvo otro acuerdo de los progenitores:.- las vacaciones de veranose dividirán en seis períodos de modo que se establezcan periodos de disfrute alternos con cada progenitor: * Desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas, * Desde el día 30 de junio a las 20.00 hasta el día 16 de julio a las 12.00 horas, *desde las 12.00 horas del día 16 de julio a las 20 horas del día 31 de julio *desde las 20 horas del día 31 de julio a las 20.00 horas del día 16 de agosto *desde las 20.00 horas del día 16 de agosto a las 20 horas del día 31 de agosto. *desde las 20.00 horas del día 31 de agosto a las 20.00 horas del día antepenúltimo al de inicio de la actividad escolar.- las vacaciones de Navidadse dividirán en dos períodos: 1º desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones a las 12.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y 2º desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al de inicio de la actividad escolar.- las vacaciones de Semana Santase disfrutarán en dos períodos: 1º desde la salida del colegio del primer día de las vacaciones hasta el día que se corresponda con la mitad de las mismas a las 20.00 horas y, 2º desde las 20:00 horas del día intermedio hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al del inicio de las clases escolares; si los días de vacaciones fueran días impares se efectuará la entrega de las menores a las 12.00 horas del día intermedio. - Se establece una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, total de 300 euros mensuales, que deberá abonar D. Ruperto , dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto señale Dª Celia ; en doce mensualidades y que se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los hijos comunes relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 a los hijos y al progenitor custodio en este caso a la madre; siendo que los gastos derivados de tal uso serán de cuenta de esta y los derivados de la propiedad del inmueble tales como derramas, IBI, tasa de basuras, similares; se abonará por mitad por ambas partes.- Cada una de las partes abonará la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. No hay especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ruperto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 1 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia que acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Celia y D. Ruperto y que, como medidas reguladoras de sus efectos, atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos Victor Manuel de 7 años y Alonso de 4 años; otorgando el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre custodia, estableciendo una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 300 €/mensuales (150 € por hijo) y gastos extraordinarios pro mitad, con un régimen de comunicación del padre con los menores de fines de semana alternos y dos días entresemana y reparto de vacaciones escolares, formula recurso de apelación el demandado D. Ruperto . Solicita, con carácter de pretensión principal que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos, con periodos de alternancia semanal, un día de visita intersemanal con el progenitor no custodio, vacaciones por mitad, con atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos, siendo los progenitores los que alternen el uso de la vivienda según les corresponda estar con los hijos; y con carácter subsidiario solicita que se atribuya la guarda y custodia de los hijos al padre con visitas de fines de semana alternos y dos tardes entresemana y vacaciones escolares por mitad, una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre de 250 €/mensuales (125 € por hijo) y gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.-El demandado-apelante alega como motivo de apelación la errónea valoración de la prueba por la Sentencia recurrida, diciendo que a tenor de la prueba practicada no se justifica, ni resulta lógica la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues contradice las conclusiones del Equipo Sicosocial y hace caso omiso del informe del Fiscal que también es favorable a la guarda y custodia compartida.

Se ha de señalar, en primer lugar, que es cierto que el Ministerio Fiscal en Primera Instancia propuso atribuir el ejercicio de guarda y custodia de forma compartida a ambos progenitores, en la forma propuesta por el Equipo Sicosocial en el informe de fecha 29 de Enero de 2015. Pero en esta Segunda Instancia el Ministerio Fiscal solicita se desestime el recurso de apelación y que se confirme la Sentencia recurrida por considerarla motiva y conforme a derecho.

TERCERO.-La parte recurrente solicita en el recurso con carácter de pretensión principal el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de los menores.

Con carácter subsidiario D. Ruperto solicita en el recuso la atribución de guarda y custodia de los menores en exclusiva al padre.

En su escrito de contestación a la demanda, con carácter principal solicitó la guarda y custodia paterna, y subsidiariamente la guarda y custodia compartida.

En relación con la guarda y custodia compartida el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Febrero ha declarado: 'Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La Sentencia de 17 de Julio de 2015 en relación con los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida, ha declarado: 'En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc.147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2014 (Recurso 1359/2014 ) recuerda que: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2015 ha declarado que: 'las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y transcendencia de este tipo de informes técnicos ( STS 18 de Noviembre de 2011, rec. 1728/2009 )'.

En la Sentencia de 17 de Julio de 2015 del Tribunal Supremo después de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 25 de Abril , 22 de Octubre , 30 de Octubre , 18 de Noviembre de 2014 y 16 de Febrero de 2015 , entre otras, que dicen: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', añade 'se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos'y recordando finalmente que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor en interés de éste ( STS de 9 de Marzo de 2012 y 27 de Abril de 2012 )'.

CUARTO.-La Sentencia recurrida acuerda el régimen de guarda y custodia materna con base en las siguientes consideraciones:

a).- El régimen previo venía funcionando con corrección, sin complicación, con frecuencia y en beneficio para los menores y,

b).- se ha puesto de manifiesto la existencia de puntos de divergencia en determinadas cuestiones relacionadas con los menores, especialmente en cuanto a Victor Manuel ,

c).- en aras a garantizar la máxima estabilidad y rutinas de los menores,

d).- que ha sido la madre la que ha iniciado el procedimiento de divorcio y el padre ha solicitado la custodia exclusiva o compartida hasta el trámite de contestación a la demanda,

e).- no se considera que el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el Equipo Sicosocial suponga un beneficio para los menores ni sea mejor que el régimen que de facto vine desarrollando la familia de modo óptimo.

El establecimiento de un régimen u otro de guarda y custodia de los menores en los supuestos de crisis matrimonial o de pareja dependerá de cual resulte más beneficiosos para los menores, por cuanto que la guarda y custodia al igual que el resto de medidas referidos a los hijos menores de edad están supeditadas a que les favorezcan, sin olvidar que tras la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional no puede considerarse como un sistema excepcional, sino normal e incluso deseable en la medida en que se aproxima al régimen de convivencia de los menores con sus progenitores antes de la ruptura matrimonial.

No obstante, en el caso de autos, se considera que el régimen que mejor protege el interés de los menores es el establecido por la Sentencia recurrida, que es el que de facto ha existido desde que se ha producido la ruptura de la convivencia con la salida del recurrente del domicilio familiar en Noviembre de 2013.

De conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre los criterios que se han de valorar para el establecimiento de la guarda y custodia compartida está la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales. En este aspecto se ha de destacar que durante el matrimonio, trabajando ambos cónyuges, el padre ganadero y la madre fisioterapeuta, en las tareas de cuidado de los menores ha sido mayor la implicación de la madre y en las actividades de ocio mayor dedicación del padre.

En este sentido, es significativo que durante la convivencia matrimonial aún cuando el padre no estuviera trabajando (de baja a partir de Febrero de 2013), Victor Manuel acudía al servicio de madrugadores de 8,30 a 9 horas, llevándole su madre antes de entrar a trabajar.

En relación a las aptitudes personales, en el informe pericial del Equipo Sicosocial de familia, después de señalar que D. Ruperto tiene puntuaciones significativamente bajas en todos los Factores de primer orden: Empatía (1), Reflexibilidad (2), Sociabilidad (2), Tolerancia a la frustración (3); y en los Factores de segundo orden obtiene: Cuidado Responsable (4), Cuidado afectivo (4), Sensibilidad hacía los demás (3), y Agresividad (6), y que Dª. Celia obtiene en los Factores de primer orden puntuaciones dentro o por encima de la media, en la mayoría de las escalas excepto en Asertividad (3) (capacidad para aceptar y expresar adecuadamente emociones positivas y negativas); y que en los Factores de segundo orden se encuentran todos por encima de la media Cuidado Responsable (7), Cuidado afectivo (6), Sensibilidad hacia los demás (8), excepto Agresividad (3); concluyen : 'Así inferimos que Dª. Celia posee las características más relevantes para el establecimiento competente de relaciones de cuidado', mientras que en relación a D. Ruperto concluyen que: 'De los datos obtenidos, encontramos como más significativo sus dificultades en Sensibilidad a los demás, determinado por su tendencia a la soledad y sus dificultades para entender a los demás. Las puntuaciones obtenidas tanto en tolerancia a la frustración como en reflexividad denotan una tendencia a la impulsividad, irritabilidad'.

En el informe sicosocial también se señala que D. Ruperto 'plantea un desarrollo de la guarda y custodia compartida por semanas y como posibilidad, en la que ha sido la vivienda familiar, observándose escasa madurez en su planteamiento, no siendo capaz de objetivar las dificultades que este tipo de desarrollo conllevaría a la relación parental'.

También en el informe sicocosocial se recoge que: 'con respecto a las necesidades específicas de Victor Manuel , éstas son puestas de manifiesto por su madre más que por el padre, aunque se observa que ninguno de los dos es consciente del malestar emocional del niño por la forma en que los adultos le están implicando en sus problemas, de manera que Dª. Celia atribuye al padre el malestar del menor y D. Ruperto no reconoce en el niño ninguna problemática específica con respecto a su vivenciación de la separación'.

En relación a la disponibilidad horaria durante el matrimonio ambos han trabajado, adaptando la madre su horario laboral a las necesidades de los menores, así desde el año 2009 redujo su jornada laboral, cogiendo una excedencia de seis meses por el nacimiento de su segundo hijo, siendo su horario actual, desde septiembre de 2014, de 9,30 a 13,30 de lunes a viernes.

La información respecto del trabajo y horario laboral de D. Ruperto es confusa. En el informe sicosocial según información facilitada por el mismo se recoge que: 'A nivel laboral trabaja desde el año 2007 como autónomo en la gestión de granjas de ganado porcino propias y en la supervisión de otras, refiere que cuenta con 4 empleados a su cargo para la gestión de sus actividades laborales. Con anterioridad ha trabajo por cuenta ajena en el mismo sector. Refiere en la actualidad un horario flexible pudiéndolo ajustar a las necesidades de sus hijos si fuera necesario con horario solamente de mañana de 7:00 horas a 12:30 horas. Actualmente refiere horario de mañana y tarde para permanecer ocupado. Manifiesta que cuando inició su trabajo como autónomo dedicaba más tiempo a este, reduciendo el horario por las tardes hasta las 18:00 horas cuando nació su primer hijo. Los fines de semana realiza trabajo de supervisión de las granjas en coordinación c sus trabajadores que no le ocupan más de 2 horas'.

Sin embargo en la información remitida a finales de Febrero de 2015 por el Administrador Único de Granja Lagarpor S.L. se dice que D. Ruperto ha estado de baja desde el 29 de Marzo de 2013, y que 'Desde la fecha de la baja, no se ha reincorporado al trabajo por lo tanto no tiene ningún horario, el centro de trabajo continúa abierto y no percibe salario alguno';que la empresa tuvo conocimiento 'a mediados de Octubre de 2.014, cuando llamamos a la mutua FREMAP y nos informaron que desde el mes anterior de septiembre le habían dado de alta'; que 'le fue revocado el cargo de Administrador de la empresa en la Junta celebrada el 30 de septiembre de 2.014, a la que no acudió a pesar de haber sido debidamente convocado. El motivo del cese es pues el acuerdo de la Junta de socios, derivado de la imposibilidad absoluta de la empresa para comunicarse con él y el total abandono de sus funciones', que 'No hemos conseguido contactar con D. Ruperto , salvo últimamente que nos ha enviado algún whatsapp, al ver que la empresa había dejado de pagar su cupón de la seguridad social de autónomos. Se le ha contestado por el mismo medio que viniese a la empresa para tratar de la delicada situación de la misma. Hasta la fecha no se ha personado en esta empresa'.

Las informaciones facilitadas a los técnicos del Equipo sicosocial y la información remitida por la empresa para la que trabajaba son contradictorias.

No obstante, a tenor de la información laboral facilitada por D. Ruperto al Equipo sicosocial, resulta que en el mejor de los casos el horario 'a las mañanas es de 7:00 horas a 12,30 horas' es un horario difícilmente compatible con el horario de los menores, ni siquiera utilizando el Programa de Madrugadores.

La madre sin embargo si tiene un horario laboral óptimo para poder atender a los menores.

Ambos progenitores tienen una buena vinculación afectiva con los dos menores.

De conformidad con lo informado por el Equipo sicosocial, y aunque durante el periodo de separación de hecho fueron capaces de comunicarse en los aspectos que afectaban a sus hijos, 'el nivel de comunicación entre los progenitores no es el deseado', 'en la actualidad se han posicionado rígidamente en algunas tomas de ediciones con respecto a los niños'.En el informe se aprecia también 'conflictividad secundaria relativa a cuestiones económicas y que podría estar en la base de las dificultades para llegar a acuerdos en estos momentos'.

La madre afirma que la comunicación es inexistente.

En el informe sicosocial no obstante entender 'que quizás no se den las condiciones óptimas para un perfecto desarrollo de la guarda y custodia compartida',se propuso, este régimen de guarda por entender 'servirá para fomentar el adecuado desarrollo emocional de los niños, además serviría para paliar dichas manipulaciones y favorecer una relación fluida y adecuada con ambos progenitores'.

Por el Equipo Sicosocial se pretende con el régimen de guarda y custodia, no obstante señalar que quizás no se dan las condiciones óptimas para la guarda y custodia compartida, poner fin a las manipulaciones de Dª. Celia con sus hijos. Como tales se señala por el Equipo Sicosocial: 'justificaciones espureas para no llevar al menor a las actividades que ha decidido el padre 'no llevo Victor Manuel a jugar al fútbol por que tiene un problema de Integración Sensorial y me han aconsejado que no compita', dicho informe explícitamente recalca '...que esta valoración no emite juicio diagnóstico' siendo el correspondiente especialista quien deba emitir dicho diagnóstico y al que Dª. Celia no ha acudido' 'y preguntas a los menores encaminadas a mostrar un afecto negativo hacia su padre '¿a que tienes miedo a papa?'.

No obstante haber quedado los menores, de hecho, bajo la guarda y custodia de la madre, desde que el padre saliera del domicilio familiar, la vinculación afectiva de los mismos con el padre es buena, la madre ha fomentado cierta flexibilidad para el desarrollo de la relación paternofilial, valorar como manipulación de Dª. Celia el hecho de que los progenitores no hayan sido capaces de tomar una decisión consensuada en relación a la actividad extraescolar de Fútbol de Victor Manuel , decidida por el padre, que le ha inscrito en el equipo de Fútbol del Burgos Reserva, al que se opone la madre que considera inadecuado que Victor Manuel realice este deporte a nivel competitivo por razón de la Discapacidad Sensorial, y que valora como mejor opción que juegue en el equipo de Fútbol del colegio, resulta excesivo, y más aún calificar de espúreas las justificaciones que la madre ofrece 'no llevo Victor Manuel a jugar al fútbol por que tiene un problema de Integración Sensorial y me han aconsejado que no compita', pues al margen de lo acertado del parecer de la madre y de lo fundamentado del mismo, lo cierto es que ambos progenitores (padre y madre) llevaron al menor Victor Manuel en Noviembre de 2013 al Centro Tanden de Las Rozas (Madrid) por sospechar de Disfunción de la Integración Sensorial, y más allá de que fuese o no un Diagnóstico de patología, entre las pautas y recomendaciones dadas estaba la de 'participar en juegos cooperativoscomo fútbol o baloncesto (evitando la competitividad),'obrando en las actuaciones el informe correspondiente, ratificado por su emisor Jose Luis , Fisioterapeuta, Terapeuta Ocupacional y Maestro de educación especial.

Es claro que no beneficia al menor que sus progenitores adopten posicionamiento contradictorios (cuando está con la madre no asiste a la actividad del fútbol, que si hace cuando está con el padre), que provoca un conflicto de lealtades en el menor con malestar emocional y confusión, que evidencia mas que manipulación de la madre , pues la justificación de su razonamiento no se puede tildar de espúrea (independientemente de lo acertado o desacertado de sus razones) dificultad de los progenitores para alcanzar acuerdos en relación a los hijos.

Teniendo en cuenta la conflictividad existente entre los progenitores ( por cuestiones económicas y por cuestiones educativas de los menores), las aptitudes personales de los progenitores reseñadas y las prácticas anteriores en relación al cuidado y atenciones prestadas a los menores, el horario laboral de D. Ruperto incompatible con el cuidado de los menores por la mañana; así como el adecuado funcionamiento del régimen de guarda y custodia materna existente hasta la fecha, pues pese a la separación, existe una buena vinculación afectiva del padre con los menores, se considera adecuado su mantenimiento por entender que ni concurren en este momento las condiciones necesarias para una guarda y custodia compartida, ni se puede calificar de manipulación de la madre las actuaciones valoradas como tal en el informe psicosocial.

El interés de los menores, de Victor Manuel en este caso, si exige de sus progenitores consensuar cuantas decisiones le afecten, sin que de ningún modo pueda quedar justificado le trasladen sus distintos posicionamientos, como están haciendo con la actividad de Fútbol.

Recordar que el Tribunal Supremo, en relación con los informes psicosociales referidos a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad, no obstante partir de la importancia y transcendencia a este tipo de informes técnicos ( Sentencia de 18 de Abril de 2011 ), considera que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente en su cato por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( Sentencia de 9 de Abril de 2015 ).

La petición subsidiara del recurso de apelación, atribución a D. Ruperto la guarda y custodia exclusiva de los menores, no puede merecer acogida, teniendo en cuanta la diferente y la mayor implicación de Dª. Celia en los cuidados de los menores durante el matrimonio, que desde la separación de hecho, han estado a su cargo, y que posee las más relevantes para el establecimiento competente de relación de cuidado, según el informe del Equipo Sicosocial.

En el momento actual, se considera que el interés de los menores queda mejor protegido con el régimen de guarda y custodia establecido por la Sentencia recurrida, ello es sin perjuicio de que un cambio en la situación de hecho o de las circunstancias concurrentes, en interés de los hijos, pueda justificar su modificación.

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, teniendo en cuenta la materia discutida y entendiendo que el recurrente ha actuado en beneficio e interés de los menores.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Ruperto , contra la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2015, dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.