Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 191/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0251843
Recurso de Apelación 191/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1630/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Dionisio
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 337
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARIA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados, que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
Procedimiento Ordinario 1630/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo nº 191/2018, siendo parte demandada-apelante BANKIA SA, representada por el
Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, y parte demandante-apelada D. Dionisio , que no se ha personado
en esta instancia, sobre nulidad de orden de suscripción de participaciones preferentes; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/12/2017.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Que desestimando la excepción, estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Dionisio , contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción por canje NUM000 y la orden de suscripción de participaciones preferentes NUM001 , ambas de fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 100.500 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, con devolución y transmisión de los títulos o acciones a la demandada, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados al demandante y sus intereses con expresa imposición de las costas procesales causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de septiembre de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de Primera Instancia, acogiendo la demanda, declara la nulidad relativa a la adquisición de participaciones preferentes BANKIA, S.A., contra cuya sentencia apela la demandada, la cual basa su recurso en la caducidad de la acción, afirmando haber dado cumplimiento a las obligaciones de información que le incumbían, y señalando las especiales cualidades del adquiriente demandante, se opone a la nulidad decretada, por no poder ser apreciado el error en el consentimiento.

La demandante se opuso al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como ya hicimos en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2.017, dictada en un caso similar, es preciso, antes de dar puntual contestación a los distintos motivos y alegaciones del recurso, exponer el enfoque jurídico, ya muy consolidado, que rige en el examen de los posibles vicios de consentimiento en la comercialización de productos financieros que se califican como complejos.

Este enfoque se nutre de las siguientes ideas: 1º Las participaciones preferentes se han de tratar como producto complejo, en relación al adquirente que tenga la condición de consumidor minorista.

2º En la comercialización de este tipo de producto la entidad financiera que actúa, que puede ser la misma que lo emite, tiene unos específicos deberes de información para con el adquirente. Tales deberes son de carácter legal e imperativo y se fundan en la asimétrica posición que ocupan uno y otro, pues mientras el comercializador lo sabe todo del producto, el consumidor lo desconoce por completo o, cuando menos, no tiene a su alcance, salvo específicas condiciones personales, los datos precisos para hacerse una idea cabal del mismo.

Tales deberes, existentes tanto antes como después de la denominada normativa MIFID, que en nuestro país dio lugar a la reforma de la Ley de Mercado de Valores por Ley 47/2007, comportan, en última instancia, que el comercializador se asegure de que el cliente minorista sabe exactamente lo que adquiere.

3º La carga de probar que se ha suministrado la información requerida se atribuye a la comercializadora, pues para ella se trata de la prueba de un hecho positivo, mientras que el cliente no podría probar el hecho negativo contrario, de modo que, tanto por el deber profesional que la normativa impone, como por el principio de facilidad probatoria, la carga de la prueba se desplaza a la entidad financiera.

4º La omisión de información, o la falta de prueba de haber sido suministrada de forma correcta y completa, determina que se presuma que el cliente consintió con error invalidante, de modo que es la entidad financiera la que ha de acreditar que, por especiales condiciones personales, aun sin esa información, el cliente disponía de conocimientos suficientes.

Así se recoge en una constante línea jurisprudencial de la que son exponentes como más significativas las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y de 20 de enero de 2014, 12 de enero y 16 de septiembre de 2.015, de 25 de febrero, de 17 de junio, 6 de octubre y 7 de octubre y 20 de diciembre de 2.016.



TERCERO.- La alegación de caducidad de la acción debe ser rechazada de plano.

Como pone de manifiesto el visionado de las la grabación de la audiencia previa, las alegaciones del Letrado de la demandada en torno a este la excepción revela que se opuso basándose en un error en la determinación de la fecha de presentación de la demanda, pues entendía la demandada que se produjo el 15 de septiembre de 2.016 (error, ya sin explicación alguna, reitera la demandada en apelación); pero ocurre que la demanda fue presentada el 12 de noviembre de 2.015 ante el Juzgado nº 62 de Madrid, suscitándose cuestión de competencia territorial con los Juzgados de Valdemoro, de modo que la fecha erróneamente señalada por la demandada para basar su alegación es la de recepción de las actuaciones por el Juzgado nº 2 de Valdemoro, con el que se trabó la cuestión competencial.

Como hay que estar a la real fecha de presentación de la demanda, a partir de la cual se produjeron los efectos de la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y señalando diversos posibles días iniciales situados todos ellos en el año 2.012, es obvio que el plazo cuatrienal no había transcurrido.



CUARTO.- Dicho esto, y en cuanto al error, es de significar que a la comercialización de las participaciones preferentes le es aplicable las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

Como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

Este deber es exigible, incluso por imperativo del deber de buena fe ( artículo 7 del Código Civil) aunque, como es el caso, no sea aplicable la normativa MIFID.



QUINTO.- Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.



SEXTO.- La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , y la ya citada de 22 de marzo de 2.018 manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

SÉPTIMO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y desde otro punto de vista, la inidoneidad del producto debe llevar a la entidad financiera a no permitir la concertación de la operación, pues aparte de que pueda entenderse que presta un servicio real y material de asesoramiento en cuyo caso esa es la consecuencia que establece el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, existiría, en todo caso, un conflicto de intereses que no puede resolverse con tan claro y cierto perjuicio para el consumidor.

OCTAVO.- Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de dar por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

NOVENO.- Pues bien, en un caso como el presente en el que la demandada no ha probado en absoluto haber suministrado al adquirente de las participaciones la información relevante que se requiere, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia, anulando los contratos por error en el consentimiento, es correcta, ante la manifiesta ausencia de prueba en torno al cumplimiento del deber de información.

En este sentido, el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 1 de marzo de 2.018 , en supuesto referido a un producto similar, como son las obligaciones subordinadas, señala que 'en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, y añade 'en este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.

Y concluye, que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Las razones que da la apelante para justificar la alegada inexistencia de error no son acogibles, por las siguientes razones: 1ª El documento nº 5 de la contestación es un documento preordenado y estereotipado que no exime de acreditar la suministración de la información requerida, y, por otro lado, la insuficiencia del folleto (documento nº 3) ha sido reiteradamente establecida por las decisiones judiciales recaídas al respecto.

2ª La contratación por el demandante de otros productos financieros, sea con la misma o en distinta entidad, no exime tampoco del deber de información, ni permite suponer que ya por ello conociera exacta y cabalmente las características del producto contratado, pues para ello sería preciso que se hubiera acreditado que la información que la demandada no suministró la proporcionó otra de las entidades en que el demandante tuviera contratados productos financieros, y además, que fueran éstos similares, si no idénticos, a los de la demandada.

3ª La relación entre mayor rentabilidad y mayor riesgo, aparte de no ser inexorable, no deja de ser una aproximación al conocimiento de la posible complejidad del producto, pero no permite, por sí sola, establecer que el cliente haya de pechar con las consecuencias del incumplimiento de deberes por parte de la demandada.

4ª Y, en fin, la alegada Diplomatura en Asesoría Fiscal que se atribuye al demandante, no es más que una referencia en el perfil de facebook que hace el mismo demandante, y que no se ha revelado ni se ha demostrado real.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

DÉCIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMO
PRIMERO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1.630/2015, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0191-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.