Sentencia CIVIL Nº 337/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 128/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00337/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARIA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Reintegro de Capacidad nº 852/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 128/20, entre partes, como apelante y demandante DON Evelio , representado por la Procuradora
Doña Mª del Mar Baquero Duro y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Macía Bobes, y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de diciembre dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: DESESTIMAR LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Evelio , no procediendo modificar el alcance de la capacidad establecida en sentencia de 19 de febrero de 2016 ni procediendo la remoción de la tutora allí designada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Evelio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y habiéndose practicado las pruebas exigidas por el art. 752.3 de la LEC, se señaló para la vista del recurso el día 22 de septiembre de 2.020, la que se celebró con asistencia de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de diecinueve de febrero de dos mil dieciséis del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo acordó la modificación de la capacidad de obrar de Don Evelio , al carecer de la suficiente capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por sí solo y prestar consentimiento válido en relación a: 1) Decidir el lugar de su residencia, autorizando a que Don Evelio ingresara en centro adecuado a su enfermedad.

2) Otorgar consentimiento válido informado para cualquier tratamiento médico, psiquiátrico o quirúrgico. 3) Realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio. 4) Consentir válidamente contratos o cualquier negocio jurídico o acto de disposición que afecte a su persona o patrimonio. 5) Otorgar testamento y poder a favor de terceros 6) Para ejercer el derecho de sufragio activo. Como medida de apoyo se acordó nombrar a su hermana Doña Nicolasa como su tutora para suplir la falta de capacidad de obrar de aquél para las actividades ya mencionadas.

Aquél pronunciamiento se dictó en consideración a los informes médicos obrantes en aquel juicio, en los que constaba que el Sr. Evelio padecía una cirrosis hepática de etiología enólica y probable encefalopatía hepática; y en el aspecto psíquico, que presentaba un deterioro de sus funciones cognitivas, que serían consecuencias de la gravedad y mala evolución de las patologías físicas que presenta. Se señalaba que no era capaz del mínimo autocuidado ni de iniciar proceso de desintoxicación de alcohol y así evitar el deterioro físico, mental, social y familiar que sufría.

Don Evelio ejercitó por la demanda instauradora del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación la acción de reintegración de la capacidad contemplada en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la misma aducía que desde el dictado de la sentencia se percibía una mejoría muy notable y una favorable mejora de su salud a consecuencia del tratamiento a que había sido sometido. Y así acompañaba un informe del Dr. Jacobo de 7 de noviembre de 2.018, en el que se señalaba que el Sr. Evelio se mantenía en abstinencia solicitaba revisar las medidas tutelares y el grado de discapacidad. Igualmente señalaba que permanecía desde hacía tres años recluido en un centro rodeado de personas con demencias severas, sin que se le permitiera salir a la calle sin permiso expreso de la tutora y tenía restringida su libertad a límites mínimos no acordes a su actual situación.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, tras valorar la prueba médica y examinar al demandante, en consideración a la falta conciencia de don Evelio de su enfermedad y la necesidad de supervisión para el cumplimiento del tratamiento médico, así como el mantenimiento de su deterioro cognitivo, lo que llevaba a estimar que no pueda entenderse acreditada una mejoría que implique ni una reintegración de la capacidad de obrar ni una modificación del alcance de la incapacidad declarada por sentencia de 19 de febrero de 2.016.

Formula recurso de apelación Don Evelio en el que interesa se revoque la recurrida en el sentido de acoger la pretensión de modificar el alcance de la incapacitación ya establecida permitiendo al actor fijar por sí mismo su residencia, bajo supervisión de su hermana como curador; permitirle disponer, sin limitación, de su propio dinero depositado en cuentas bancarias pero no de su patrimonio o bien alternativamente poder disponer de su dinero depositado en cuentas bancarias en una cuantía máxima al SMI, sin poder disponer de su patrimonio; y permitiéndole asimismo disponer por testamento.



SEGUNDO.- El juicio sobre la modificación de la capacidad, como señala el Tribunal Supremo, no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas, lo que conforma, como gráficamente se ha referido el TS, un traje a medida (sentencias de 7 de marzo y 18 de julio de 2.018, entre otras). A la espera de una próxima adaptación de nuestra regulación legal a las exigencias de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2.006, la jurisprudencia viene declarando que el sistema de apoyos previsto en el Código Civil debe interpretarse conforme a los principios de la Convención. Por lo que se refiere a la diferenciación entre la tutela y la curatela, las sentencias del TS de 16 de mayo de 2.017 y 19 de febrero de 2.020, señalan que la primera 'es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En otro caso, cuando pudiera ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten, debe acudirse a la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad.

En el presente caso los informes médicos con que se cuentan no permiten avalar la existencia de una mejoría en el estado del demandante respecto del que se tuvo en consideración en el anterior juicio. Así el CSM informa con fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve: 'Enlentecimiento cognitivo y comprensión limitada, con empobrecimiento cognitivo, de pensamiento y discurso. Alteraciones mnésicas (posiblemente secundarios al abuso crónico de alcohol). Deterioro en elaboración de realidad. En primer plano se mantiene una situación de funcionamiento deteriorada y cronificada en relación a la repercusión cognitiva y somática del consumo mantenido de alcohol. El paciente requiere supervisión constante. Nula conciencia de enfermedad. Acude a las revisiones programadas, acompañado de la familia. Precisando de varias atenciones en urgencias del HUCA, la última en septiembre de 2.017. En consulta manifiesta disconfort con la situación de tutela a la que está sometido, irritabilidad y dificultades en el autocontrol. Nula conciencia de enfermedad y nula capacidad para el autocuidado. Evolución tórpida y cronificada'. En el mismo criterio abunda la Sra. Médica Forense que intervino en el procedimiento e informó de forma repetida sobre la falta de evolución de las patologías que aqueja el demandante, señalando que se había cronificado la situación, sin apreciar evolución alguna, haciendo hincapié en el emitido para esta alzada que durante los meses de enero y febrero, previamente a las restricciones de movilidad impuestas con carácter general en el centro, se había escapado del control de sus cuidadores o familiares, siendo reintegrado con signos de consumo abusivo de alcohol. Por último, en el centro donde se encuentra ingresado registra incidencias análogas, mostrándose en tales ocasiones agresivo y haciendo preciso la intervención de la atención sanitaria.

En suma, como concluye el CSM, el demandante adolece de una nula conciencia de enfermedad y carece de capacidad para su autocuidado. Es, pues, muy distinta esa situación de la que se presentaba en la demanda y en el recurso y aconseja el mantenimiento de la tutela. La dipsomanía y la falta de conciencia del demandante de padecer un problema determinan necesariamente la amplitud de las restricciones o limitaciones que sobre la autonomía del afectado deben imponerse, tanto en la esfera personal, como en la económica. Y ello porque todas ellas vienen condicionadas precisamente a abordar aquella dependencia, que tiene además una repercusión sobre su salud al punto de que la continuidad en aquel consumo abusivo supondría un riesgo vital.

La limitación a la libertad del demandante de fijar su residencia se configura como una medida necesaria.

En el recurso se argumenta que el último episodio de embriaguez por el cual tuvo que ser ingresado en el servicio de urgencias hospitalario se remonta a septiembre de 2.017, lo que evidenciaría que el ingreso en el centro asistencial donde se encuentra no es garantía de observancia de las restricciones que su salud aconseja. Ciertamente, las referencias a la continuidad en el consumo abusivo se prolongan más allá de aquella fecha, y existen noticias de que es frecuente, pero, en sentido contrario, su consideración no apoya la medida propuesta en el recurso, pues la ausencia de cualquier control sobre sus hábitos, y la curatela con el contenido propuesto eso significaría, solo reportaría un más fácil acceso al consumo alcohólico, dada la nula conciencia del problema por el recurrente. Ciertamente, la curatela puede tener un contenido asistencial en la esfera personal, como antes referimos, pero no se trata en este caso de la supervisión del recurrente para que observe un tratamiento médico, lo que puede ser útil en caso de una evolución satisfactoria no producida, sino que el control se requiere más extenso e intenso en aras de preservar una situación de abstinencia en esta fase en que el afectado no asume su necesidad e impide el grado de autonomía que reclama.

Y ello no solamente fue así referido por los Peritos Médicos que informaron -Médica Forense y Psiquiatra del CSM-, sino también los familiares del recurrente, en la consideración de las experiencias vividas durante este período, lo que motiva la desestimación del recurso en este extremo, también el referido al cambio de tutor, no mantenido en esta alzada, sin que, en todo caso, se aprecien circunstancia alguno en el desempeño de su cargo que aconseje su modificación.



TERCERO.- Dentro de graduación de la modificación de la capacidad a que se ha hecho referencia anteriormente, es reclamado por el recurrente que las limitaciones patrimoniales no afecten a la posibilidad de disponer, bien sin limitación o en cuantía que no supere el SMI, de sus cuentas bancarias.

En la sentencia en la que se modifica su capacidad se establecía que el demandante no tenía capacidad de obrar para realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio y para consentir válidamente contratos o cualquier negocio jurídico o acto de disposición que afecte a su persona o patrimonio.

En la fundamentación de aquella resolución se señalaba que del examen del demandante por el Perito Médico resultaba que 'conocía la moneda de curso legal, teniendo capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo y gastos de uso cotidiano de carácter menor (café, refresco, tabaco, etc.). Ahora bien, hace un uso incorrecto del mismo al dedicarlo para la compra de alcohol. Tiene capacidad para celebrar contratos, otorgar poderes a favor de terceros y para otorgar testamento, así como para ejercer su derecho a voto.'.

Dentro del condicionante que supone su adicción alcohólica, estimamos que la restricción de libertad física ya supone un elemento de control que ha de resultar suficiente, sin que nada obste a que pueda disponer de un dinero de bolsillo o de uso ordinario, que, en ausencia de datos concretos sobre su situación económica, se estima deben fijarse en cincuenta euros semanales, que no existe motivo para limitar al demandante.

Sin embargo, los informes médicos no avalan que el recurrente tenga en el momento actual el suficiente discernimiento para efectuar disposiciones en cuantías más elevadas, por lo que debe desestimarse el recurso en ese aspecto.



CUARTO.- Debe estimarse el recurso en lo referido la extensión de la tutela a la capacidad de testar el demandante. Esta Sala ya tuvo oportunidad de señalar ya en la sentencia de 19 de enero de 1.996, con cita de la del TS de sentencia 20 mayo de 1.994, que si bien la redacción del artículo 665 del Código Civil, de acuerdo con la Ley 30 de 20 de diciembre de 1.991, no excluye radicalmente la posibilidad de que la sentencia de incapacitación contenga un pronunciamiento expreso acerca de la capacidad para testar, la doctrina se muestra generalmente partidaria de no establecer restricciones especiales de la testamentifacción activa.

En primer lugar, porque el otorgamiento de testamento es un acto personalísimo, que no admite nunca un complemento de la capacidad por parte del representante legal, ni por la asistencia o aprobación del curador.

En segundo lugar, porque de acuerdo con la regulación contenida en los artículos, 663.2º, 664, 665 y 666 del Código, la ineficacia del testamento no se deriva de una incapacidad formal o declarada judicialmente, sino de la incapacidad natural que realmente presente en cada caso y momento el testador, debiendo, reputarse garantías suficientes a efectos de evitar que una persona sin discernimiento suficiente pueda otorgar testamento, las que el citado artículo 665 previene, para el supuesto de que el declarado incapaz pueda otorgar testamento en un posible intervalo lúcido.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Evelio contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el solo extremo de precisar que Don Evelio recupera su capacidad para: 1º Otorgar testamento; y 2º) Conservar la disponibilidad sobre cantidades de uso ordinario o de bolsillo por importe de cincuenta euros semanales.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No se hace un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.