Sentencia Civil Nº 338/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 533/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00338/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000533 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 338/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de Junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 533 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Pedro , Valle representados por la procuradora Dª. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, y como apelado CONSTRUCCIONES VAZQUEZ BOQUETE representado por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de Abril de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra Regueiro Múñoz, bajo la asistencia letrada de D. José José Maria López López, quién actúa en nombre y representación de D. Pedro y Dª Valle , contra Construcciones Vázquez Boquete S.L., representada por el Procurador Sr. Paz Montero y con la dirección del Letrado D. Juan Carlos Garcia Maceira, y en su consecuencia absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda rectora, con imposición de costas a los demandantes. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional deducida por el Procurador Sr. Paz Montero y con la dirección del Letrado D. Juan Carlos Garcia Maceira quién actúa en nombre y representación de Construcciones Vázquez Boquete, contra D. Pedro y Dª Valle representados por la Procuradora Sra. Regueiro Múñoz, bajo la asistencia letrada de D. José Maria López López, y en su consecuencia declaro que Construcciones Vázquez Boquete, S.L. es dueña, en pleno dominio, de la finca a tojal denominada Monte do Castro, de 1160 m2, adquirida el 1 de Marzo de 2002 bajo el número 774 del protocolo del Notario de Santiago Sr. Montero Pardo, incluyendo, como parte integrante de la misma, la franja de terreno que como camino de servicio se describe en el título de compraventa notarial por su viento norte, con imposición de costas a los demandados reconvenidos. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pedro , Valle se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 DE ENERO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- En el presente procedimiento tanto los hermanos demandantes como la sociedad demandada reconviniente pretenden que se reconozca su derecho de dominio sobre la franja litigiosa situada al Sur del cierre de bloques ejecutado por el causante de los demandantes. Tales son los términos del debate y en consecuencia ha de partirse de que dadas las posturas activas adoptadas por ambas partes litigantes recae sobre ellas con igual intensidad la carga de la prueba de sus pretensiones, si bien dado que es ajena al objeto del debate en el pleito -cuyos efectos, en todo caso, se restringen a las actuales partes- la posibilidad de que el terreno sea de un tercero -o constituya un bien público o una serventía, por mencionar otras hipótesis-, o que sea necesario su deslinde, lo que en definitiva ha de ponderarse es si alguna de las partes ha demostrado razonablemente su dominio sobre la misma, dado que es evidente que la prueba del derecho de cualquiera de las dos dista de ser clara o terminante.

Si se analiza la sentencia recurrida se advierte que fue el informe pericial acordado como diligencia final lo que resultó decisivo como sustento probatorio de la decisión adoptada, y en particular los criterios expuestos en dicho informe (alternativa 2ª a la respuesta a la primera pregunta propuesta por la parte demandada) sobre que al proceder en su práctica totalidad (salvo la pequeña finca situada al Oeste adquirida a FRAMIL) las fincas adquiridas por el causante de los demandantes -en las que se integraría el terreno discutido- de la división de un monte en seis tiras de igual superficie (copia de inventario y cupos al folio 306), la comparación entre, por un lado, la superficie documentada de las franjas de terreno resultantes de dicha división (las cuatro centrales que fue adquiriendo el causante de los demandantes), más la situada al Oeste (adquirida a Imanol , plano al folio 44) de la que sólo se compró la parte meridional, más la parte Sur de la franja situada más al Este (adquirida a Victorino , plano al folio 44), más la referida finca del Oeste adquirida a FRAMIL; y, como el otro término de la comparación, la superficie que se puede medir como correspondiente a tales fincas hasta el muro de bloques, revela que la superficie medida sería superior a la resultante de tales títulos aún reduciendo aquélla en las superficies correspondientes al camino de Lapido con arreglo a los métodos de cómputo que se proponen, por lo que esta documentación no ampararía las pretensiones de la parte actora de contar con más terreno al Sur del muro referido.

Cabe señalar que es advertible fácilmente que el perito aplica para sus cálculos la superficie documental y real referente a la entera tira ( Imanol ) situada al Oeste dado que considera físicamente delimitada la misma (se ven en el plano varios signos coincidentes con el trazado del linde) y no hace lo propio con la tira del Este ( Victorino ) porque no se advierte igual delimitación en su zona Norte, sin que se advierta que de variarse este criterio, incluyendo la entera tira del Este o ciñendo el análisis a las cuatro centrales, pudiera variar esta conclusión final.

Estima esta Sala que los planteamientos teóricos del informe pericial son razonables y buscan dar una respuesta que se base en datos fácticos dotados de cierta seguridad -punto fijo en el Norte que resulta de la división del monte- y en la realidad del origen común de las tiras del entero monte, evitando las distorsiones en las dimensiones documentadas que pudiera haber creado su fragmentación posterior o las acciones de la propia familia de los demandantes al agrupar, dividir o segregar un terreno que en el origen al que cabe remontarse era uno.

No obstante hay un aspecto que esta Sala reputa decisivo y es que todos los cálculos del peritaje parten de un dato que, en una aproximación crítica a la cuestión, ha de considerarse dudosamente fiable en su exactitud, como es la medida del entero monte que sirvió para su división en las seis tiras. La superficie originaria es de cierta magnitud (10.224 m2s), siendo cuestionable que cuando la división se produjo (antes de 1905, en que se vendió una tira a Pedro -folio 272-) la fijación de la medida de tal superficie y de las tiras resultantes estuviera dotada de una exactitud suficiente para poder basar en aquélla, como dato que se contrasta con el que de la medición planimétrica resulta, una decisión sobre la titularidad de la franja litigiosa.

De esta incerteza son buenas muestras que ya varias transmisiones de tiras reflejan dimensiones dispares, pues frente a los 64 cuartillos por tira que resultarían del documento de formación de cupos, la venta a Pedro habla de 62 y el documento a los folios 312 y 313 de descripción y avalúo de otras dos (posiblemente las de Imanol , aunque no acaban de cuadrar las colindancias con las que resultan del folio 44) les atribuye 60 cuartillos. Por otra parte, la inclusión o exclusión en las mediciones de los dos caminos de trazado Este-Oeste situados al Norte del muro del Sur añaden complejidad e incertidumbre a las mediciones. Además, lo que resulta de los cálculos realizados en el informe pericial es que el muro que delimita por el Norte la zona litigiosa sobrepasaría la superficie que documentalmente se podría atribuir a la finca originaria y a las otras adquisiciones antes referidas, lo que pugnaría con datos aceptados por todas las partes como es que ese muro está en terreno de la familia de los demandantes (ya sea delimitándolo o dejando fuera más terreno, según las tesis enfrentadas). Por último, aplicando las magnitudes que constan en el apartado reseñado del informe, la superficie medida (en la hipótesis menos beneficiosa para la parte actora) excedería de la que se reputa documentada en un 4,36% de ésta, por lo que nos hallamos dentro de márgenes perfectamente compatibles con simples imprecisiones de la extensión documentada y que por ello no pueden convertirse en el eje fáctico de la decisión judicial.

Junto a ello, el otro dato que la sentencia tiene en cuenta es la posibilidad de que el terreno litigioso esté comprendido dentro de la superficie descrita en la titulación de la parte demandada. Las respuestas del perito Sr. Gaspar a los puntos 6 de la parte actora, y d) y e) de la demandada, muestran que en cuanto a la cabida documentada ello puede ser así, siendo razonables tanto sus razonamientos referidos a la pérdida de superficie por razón de la carretera del Oeste como a la delimitación de la finca de la demandada (existencia de gavia en otros vientos de la finca lindante por el Sur). Es un dato de interés, sin duda, pero que no puede bastar puesto que también la titulación que presenta la parte demandante permite comprender la superficie litigiosa, como no se discute, sin perjuicio de lo ya analizado respecto de su origen remoto, no debiendo por otra parte perderse de vista que las ventas y transmisiones siempre han tenido por objeto fincas con lindes concretos y determinados, por lo que el dato de la superficie tiene un valor relativo si en virtud de otras pruebas puede determinarse el objeto de las propiedades de cada parte en la zona litigiosa.

SEGUNDO- A- Ha de partirse de que el grueso del terreno discutido está destinado a camino (lo que ambas partes no discuten, hasta el punto de que ambas pretenden que los cerramientos que han situado dejan fuera tal terreno de paso) y que ello -pese a los planteamientos de la actora o incluso de sus peritajes- ha de estimarse que era así desde antes de las adquisiciones de la parte actora, como con claridad revela el plano del catastro de 1956, por lo que no es un camino creado para aliviar los gravámenes que pesaban sobre las fincas de la parte actora, como ésta pretende, con independencia de pequeñas variaciones de su trazado que puedan haberse producido.

Con tal presupuesto, la descripción documental de las colindancias de la fincas de ambas partes en esa zona resulta, en términos generales, inexpresiva, dado que no permite entender con la necesaria claridad que tal camino se describa como elemento colindante y ajeno a la propia finca, pues los títulos de la parte demandada registran como colidante por el Norte "testas de varios", lo que podría ser hoy la parte actora, mientras que los títulos que han de considerarse más fiables de los aportados -por distintas vías- al proceso para constatar el origen de la propiedad de la parte actora (que, se reitera, se contempla desde la perspectiva de su adquisición por el padre de los demandantes), designan como colindante por ese viento Sur -es de destacar que los títulos de adquisición de dicha parte (documentos que constan en los folios 18, 21, 23, 25) están "girados" 90ºs en sentido contrario al de las agujas del reloj, como cualquiera puede advertir, de forma que el real linde Sur aparece como Este- a Marta o herederos de Lucas , causantes de los demandados, por lo que la situación sería la misma. El de adquisición a Victorino (folio 24), que no tiene tal desubicación de vientos, sitúa como linde Sur "camino", que sería la continuación física del camino de la zona litigiosa como resulta de los planos aportados, pero tal referencia no parece ilustrativa como demostrativa de que el camino era un elemento ajeno a las propiedades de los actores, cuando es una finca que no se sitúa exactamente en el terreno litigioso y cuando la titulación de las otras fincas es deducible que sí lo incluían.

Sí que resulta en cambio de mayor poder ilustrativo que en dos documentos antiguos unidos a autos, folios 131 y 314 (son hijuelas de una partición, el segundo presentado como título por Manuel en la diligencia de exhibición de documentos, aparentemente correspondientes a la misma finca, nº 5 del plano de Victorino , según reconoce el propio perito Nieto Pais, de la parte demandada, al folio 89), se da como linde Sur "cantera de Peregrina". La cantera está perfectamente identificada (planos del perito de designación judicial) y se sitúa próxima al camino pero más hacia el Sur y, desde luego, claramente separada hacia ese viento del muro de bloques de la demandante, por lo que tal descripción apunta a que esa parcela, hoy de la demandante, lindante con la cantera incluía la superficie destinada a camino. En el mismo sentido pueda añadirse el documento del folio 316, que vino a autos también en la exhibición de documentos y que corresponde a una de las parcelas compradas por los actores, y en el que se describe la parcela por el Este (lo que pudiera ser reproducción del defecto de ubicación antes expresado) " Lucas camino de carro en medio", lo que también apunta a que el lindante es el causante de los demandados.

B- A estos datos ha de sumarse que resulta verosímil el dato fáctico postulado de existencia de una línea de mojones, más de tres metros por fuera del cierre, que se reseña en los informes periciales. Esos mojones fueron observados por los peritos Rubén y Victorino , que declararon en juicio haberlos visto (el primero realizó un informe, que aunque no se refiera al camino litigioso más que de forma tangencial, se data en el año 1985, muy próximo por tanto a las adquisiciones de terreno por la parte actora; el segundo en el año 2002 y posteriormente) y resulta extraño que ambos técnicos pudieran errar en su consideración como tales de dichos elementos.

Además consta que uno de los puntos constatados en el acta notarial de 16/5/2002 (folio 46), en concreto el extremo B, era que el cerramiento de nueva factura realizado a la sazón por la parte demandada (o sus causantes, pues no hay motivo para introducir en este aspecto distingos entre las partes, que han ido variando la titularidad de sus fincas según conviniese a sus intereses, pero manteniéndolas siempre dentro de un mismo ámbito de poder, lo que hace paradójico que se realicen imputaciones de simulación negocial aplicables a ambas en igual medida) sobrepasaba cuatro marcos que existían entre la finca de la parte demandada y el camino, lo que aunque no se haya reflejado fotográficamente en el acta sí consta que fue comprobado por el Notario, por lo que no cabe discutir la existencia de tales marcos.

Por último, la existencia de uno de los mojones, el situado más al Este, ha sido confirmada por el perito judicial, cuya ubicación coincide con la que el Sr. Victorino situó en su plano, no siendo fácilmente advertible qué finalidad podría tener tal mojón distinta de la delimitación de la finca de la demandada en sentido Norte-Sur, pues en sentido Este-Oeste el muro de hormigón -y la precedente gavia (informe del perito de designación judicial al folio 773)- ya sirven de elemento delimitador, siendo evidente que en la tesis de la parte demandada el vértice NE. de su finca no estaría situado donde se halla tal mojón, sino más al Norte en la colindancia con el cierre de bloques de la actora.

Los planos y mediciones que figuran junto con dos de los documentos de compra de las parcelas por el Sr. Valle (folios 20 y 22) no resultan, en cambio, relevantes pues su autor DON Anibal , no compareció y ni de la descripción de las fincas iniciales -de las que se separaron las zonas del Sur- ni de los planos resulta la razón que llevó a fijar el linde Sur en los puntos que el "perito práctico" señaló.

En definitiva, lo que resulta acreditado es que en la zona de colindancia litigiosa existió una línea de piedras o marcos con finalidad divisoria, de la que sólo subsiste uno. La cuestión es si tales piedras fueron situadas unilateralmente por el causante de los demandantes -es la tesis de la parte demandada-, pero con independencia de que se desconozca si ello fue o no así, lo que constituye un dato cierto es que estaban fijados en lo que -en las tesis de la parte demandada- constituiría una línea que adentraría varios metros (de tres en adelante, como resulta del plano obrante al folio 45) en la propiedad de los demandados, lo que no es fácilmente comprensible que fuera tolerado por la parte demandada hasta que surgió la situación de conflicto que dio lugar al pleito precedente, lo que apunta en la misma línea que lo antes expuesto sobre la ubicación del mojón subsistente.

C- Considera esta Sala además dato significativo a favor de la tesis de la actora el hecho de la adquisición de la finca de FRAMIL situada al Oeste de las tiras procedentes del monte. La parte demandada postula que todo lo situado en la zona litigiosa al Sur del muro de cierre de la familia Pedro Valle es de su propiedad (Hecho Tercero, primer párrafo de la reconvención) y que, en definitiva, es suya la franja destinada a camino. En tal tesis, respecto de esta finca procedente de FRAMIL no nos hallaríamos ante una situación en que no se demostrase que las parcelas adquiridas por la parte actora relativas a la zona litigiosa se extendieran hacia el Sur más allá del muro de la actora, sino que en este caso se habría adquirido de un tercero una parcela que en parte muy importante -plano al folio 44- de su superficie se situaría al Sur del muro de cierre de la parte actora y, por tanto, dentro de la zona que los demandados pretenden como suya. No es sólo que las fincas compradas no se extendieran hacia el Sur tanto como pretende la parte actora, sino que un tercero habría vendido terreno que sería supuestamente de los demandados. No habiéndose impugnado tal venta por dicho motivo -nada concreto al respecto deriva de la contestación o del informe acompañado- y habiéndose practicado en el juicio prueba testifical de la causahabiente del vendedor, que confirmó la existencia de la finca vendida, describiéndola de forma coherente con el título, y que sostuvo que allí existían mojones delimitadores -como se constató por el perito Sr. Victorino - no existe motivo para poner en duda la realidad de esta venta y que efectivamente la superficie vendida -cuya exacta medida, a la que alude el informe de la demandada, no resulta trascendente- era del entonces transmitente y que, en definitiva, al Sur del muro de bloques hay terreno que no es de la parte demandada.

Además, y desde una perspectiva de la racionalidad de los comportamientos, la ubicación sobre el terreno de esta parcela comprada a FRAMIL revela que en su práctica totalidad está afectada por el destino a camino que es el propio de la mayor parte de la zona litigiosa, además de también tener otro de los lados de su forma triangular afectado por la carretera de Devesa a Lapido. Por qué se pagó dinero por una finca cuya utilidad real para el causante de los demandantes aparece como muy dudosa sólo cobra sentido con el propósito de obtener con tal finca una continuidad de sus propiedades en ese viento Sur, que en esa misma época se adquirían, y con el entendimiento de que la superficie, aun cuando fuera destinada a camino, allí situada era de la propiedad del causante de los demandantes, siendo este entendimiento por completo coherente con la operación dirigida a segregar de la parte cerrada de la finca esta superficie destinada primordialmente a paso y registrarla en el catastro como finca independiente, pero siempre perteneciente al mismo grupo de intereses.

D- Por último, los datos de índole posesoria respaldan con notable mayor consistencia la tesis de la parte actora frente a la de los demandados.

Consta que fue la parte actora la que llevó a cabo las actuaciones precisas para que en el Catastro figurase a su nombre la parcela 580B que abarca, como no se discute, la zona de camino, constando también que ante el Ayuntamiento siempre ha tratado de hacer valer su titularidad de la franja litigiosa. Por el contrario, resulta llamativo que en el año 2001, antes de que conste que surgiera conflicto entre las partes, el Sr. Esteban aportó al Ayuntamiento (folios 209 y 210) como base para una petición de índole urbanística el plano catastral en que la zona de camino queda fuera del terreno de su propiedad, lo que es compatible con la consideración de que era de la parte actora, constando (folio 202) que la reclamación ante el Catastro para cuestionar la titulación de la parte actora se inició varios años después. En ese mismo sentido resultó ilustrativa la manifestación del testigo Sr. Héctor quien dijo que sus servicios fueron requeridos por aquél para medir la finca y que para ello se le dijo que la finca llegaba hasta el camino, que estaba delimitado por un mojón (el testigo situaba sus actos cuatro años antes de declarar en el año 2006, por lo que es coherente que pudieran faltar ya varios), por lo que de nuevo estamos ante un acto del representante de la demandada que no muestra que se entendiera que el derecho propio llegase hasta el muro de la parte contraria.

De igual modo, en el informe pericial se constató que la datación atribuible al hormigonado del camino en los tramos más antiguos es coherente o compatible con la época de realización del muro de cierre por la parte actora -lo que es indicio consistente de que en la misma obra se actuó también sobre el firme del camino-; respecto de los rellenos posteriores inmediatamente próximos a la cantera de la propiedad de los demandados, su carácter reciente hace menos relevante si fueron o no llevados a cabo por los demandados, pues puede tratarse de una actuación interesada para crear una apariencia favorable a sus intereses, sin que en todo caso su extralimitación hacia el Sur respecto de la línea divisoria postulada por la actora pueda revelar que ésta no pudo hacerla, dado que su rebasamiento aparece como mínimo en el plano; aparece por último como plenamente coherente con estas manifestaciones la afirmación del testigo Sr. Manuel relativa a que el causante de los actores velaba porque no se echara escombro en el terreno, lo cual es comportamiento externo coherente con su actuación como dueño del terreno y menos explicable como mero usuario de tal camino, de ajena pertenencia, dado que su finca carecería de salida al mismo por el Sur y no es fácil deducir que tal acto proviniera por el hecho de que otras fincas de la familia hacia el Este tuvieran acceso a tal paso.

TERCERO- En definitiva, los datos expuestos en los anteriores fundamentos permiten formar una convicción sobre la pertenencia del terreno discutido a la parte actora y que ha de prevalecer sobre el dato -realmente el único que respalda las pretensiones de la parte demandada- de la compatibilidad de su cabida documentada con la inclusión en la misma de la franja litigiosa, lo que ha de llevar a estimar los puntos A y B de la demanda principal y a desestimar la reconvención. Los puntos C y D del suplico de la demanda han quedado tácitamente excluidos del litigio, sin que en todo caso el recurso contenga argumento alguno relativo a ellos en que pueda fundarse su reconocimiento.

CUARTO- Lo muy seriamente dudoso de la cuestión fáctica discutida determina que no se haga imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pedro y DOÑA Valle , se revoca la sentencia de 2/4/2007 , aclarada por auto de 30/5/2007, del Juzgado mixto (hoy Instrucción) nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario nº 405/2004, de forma que definitivamente se estima parcialmente la demanda y se desestima la reconvención y: A- Se declara que la parcela NUM000 del plano catastral de la zona de O Castro, de Ortoño, Ames, pertenece a los demandantes tal y como aparece en el plano del perito Sr. Basilio de 22/3/2002 obrante al folio 45 del procedimiento.

B- Se condena a la parte demandada a dejar libre y expedita y a disposición de los actores la porción de dicho terreno que ha invadido, condenándole a retirar todos los postes y columnas colocados en el mismo y a que permita la colocación a cargo de la actora de mojones en los puntos descritos en el referido informe.

C- Se desestiman las demás pretensiones deducidas en el procedimiento.

D- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.