Sentencia Civil Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 348/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-07/502120

A.mod.med.def.L2 348/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Mod.med.defin.L2 463/07

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Recurrente: Leopoldo

Procurador/a: MERCEDES ARRESE-IGOR LAZKANO

Recurrido: Ana María y FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

Procurador/a: JACOBO BELMONTE GARCIA y

SENTENCIA Nº 338/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a once de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 463/07 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Leopoldo , representado por la procuradora Sra. Mercedes Arrese-Igor Lazkano y defendido por el letrado Sr. Eduardo Herrera de la Peña, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D.ª Ana María , representada por el Procurador Sr. Jacobo Belmonte García y defendida por el letrado Sr. Ricardo Amutio Aberasturi, y, con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de julio de 2009 aclarada por auto de fecha 3 de diciembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 29 de julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda para la modificación las medidas paternofiliales y económicas derivadas del cese de la convivencia de una unión de hecho interpuesta por el Procurador Sra. Uribarri en nombre y representación de D. Leopoldo y contra Dª. Ana María debo acordar y acuerdo que se mantengan las medidas acordadas en Sentencia dictada por este Juzgado en fecha tres de enero de dos mil siete , con las siguientes variaciones:

-1.- Se establece que el progenitor no custodio, D. Leopoldo , podrá tener en su compañía a la menor todos los fines de semana que permanezca en tierra desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, lo que debiendo comunicar a la madre la intención de hacer uso de este derecho al menos con dos días de antelación.

-Igualmente podrá estar con la menor todos los periodos vacacionales que coincidan con los de la menor , lo que deberá comunicar con igual antelación de dos días a la madre .

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Este régimen comenzara la primera semana posterior a la notificación de esta resolución a las partes, recogiéndose y reintegrándose a la menor en el domicilio materno, salvo otro acuerdo entre los progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Sentencia aclarada por auto de fecha 3-12-2009 cuya Parte Dispositiva del tenor literal siguiente: "SE ACLARA Y RECTIFICA la Sentencia de fecha 29/7/09 interesada por el Procurador Sr. Muniategui en el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Unico de la presente resolución."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 348/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 3 de mayo de 2011, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por D. Leopoldo demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2.007 , -que atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Iria, nacida el 15 de septiembre de 2.000, siendo compartida con el padre la patria potestad, fija en concepto de pensión de alimentos a su favor y a cargo del padre la cantidad de 400 euros mensuales, y un régimen de visitas paternofilial mientras el Sr. Leopoldo continuara ejerciendo su profesión de marino y estuviese en tierra dos tardes a la semana y cuatro fines de semana seguidos, correspondiendo el siguiente fin de semana a la madre e iniciándose un nuevo periodo de cuatro fines de semana seguidos a favor del Sr. Leopoldo -, se dictó sentencia en la primera instancia por la que se mantiene que la guarda y custodia de la menor siga siendo ejercida por la madre, pero se altera el régimen de visitas, atendiendo a que la menor junto con su madre se trasladó a vivir a La Rioja, en el sentido de que el padre podrá tener en su compañía a la menor todos los fines de semana que permanezca en tierra desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo así como los periodos vacacionales que coincidan ambos, precisandose en el auto aclaratorio que esta estancia del padre con su hija en los periodos vacacionales no puede exceder de la mitad del total del periodo vacacional de la menor, y confirmándose la cuantía de la pensión de alimentos.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Leopoldo interesando sea revocada la sentencia de isntancia, al pecar de una errónea valoración de la prueba practicada, en el sentido de que se le atribuya la guarda y custodia de su hija Iria, se fije sin limitación alguna que el padre pueda estar cuando esté en tierra con su hija durante todo el periodo vacacional y se disminuya la cuantía de la pensión de alimentos atendiendo a los gastos de traslados y alojamiento en la recogida y entrega de la hija en común.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR: La modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no fueron tenidas en consideración en aquel momento, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar, con respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y que exija un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas (arts. 90, párrafo tercero, y 91, inciso final, del Código Civil ).

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en esta situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionado, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92 , párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del Cc . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, Cc).

Denuncia el apelante D. Leopoldo que existe un cambio de circunstancias puesto que la madre de forma unilateral y sin motivo alguno se trasladó en septiembre de 2.007 de la localidad de Lekeitio a Lardero (La Rioja) y posteriormente a Logroño, y en septiembre de 2.009 a O'Grove (Pontevedra), impidiendo el ejercicio del derecho de visitas del padre, así como que la madre está incumpliendo la rehabilitacion de la menor por problemas de nacimiento, al presentar parálisis branquial superior izquierda y está desatendida al no llevarla al dentista y al oculista, destacando que el Informe de los Servicios Sociales de La Rioja en fecha 30 de junio de 2.009 declararon en situación de riesgo a la menor, por lo que interesa un cambio en la guarda y custodia, comprometiéndose a abandonar su profesión de marino en el momento de obtener la guarda y custodia de su hija.

Este motivo de apelación debe ser rechazado, atendiendo al informe del Equipo Psicosocial de Pontevedra de fecha 23 de diciembre de 2.010, practicado en esta segunda instancia, tras comprobar que la apelada Dña. Ana María vive con su padre y su abuela paterna junto con sus dos hijos, Iria y Alejando, en la localidad de O'Grove, a la que acudió tras su ruptura con su anterior pareja, siendo apoyada por su familia paterna, y que la menor Iria se ha adaptado adecuadamente a su vida en O'Grove, llevando una vida estable, estando escolarizada y acudiendo a rehabilitación, estableciendo que es necesario para la menor que se mantenga esta situación estable y que continúe la rehabilitación. En consecuencia se mantiene la custodia a favor de la madre, en interés de la menor y a la vista de los datos de los hechos nuevos acontecidos, el residir la menor junto con su madre y hermanastro en O'Grove junto con la familia paterna de la apelada, pero debemos adaptar a las nuevas circunstancias el ejercicio del derecho-deber de visitas, como se dirá. O dicho de otro modo: probado el cambio de circunstancias alegado por el padre, la sentencia de instancia resuelve que el cambio no ha de modificar lo más (la titularidad de la potestad de guarda) sino lo menos (la adaptación del régimen de visitas a las nuevas circunstancias).

Recordar a la parte apelada que se estableció que la patria potestad sobre la hija del matrimonio era compartida por ambos progenitores, lo que implica que todas las decisiones concernientes a la enseñanza, al domicilio de la hija y demas decisiones importantes, deberán ser adoptadas de común acuerdo por ambos padres, y en caso contrario, acudir a la vía del art. 158 del Código Civil .

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS PATERNOFILIAL: El apelante Sr. Leopoldo recurre en apelación la modificación por vía aclaratoria que limita el derecho de visitas en sus periodos vacacionales que coincidan con los de la menor, que los limita a los periodos vacacionales que no excedan de la mitad el periodo vacacional.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, y al principio del favor filii de la menor, se estima la pretensión revocatoria del padre D. Leopoldo en el sentido de fijar que el padre podrá estar con la menor todos los periodos vacacionales que coincidan con su hija, con previa comunicación, sin más limitación que durante el periodo de vacaciones estivales, que suele exceder a más de dos meses, Iria pueda disfrutar de sus vacaciones al menos quince días con su madre y la familia de ésta, a los efectos de que no se rompa tampoco la relación maternofilial. En este sentido debemos apuntar que en el informe psicosocial de fecha 23 de diciembre de 2.010 recoge que atendiendo a que el padre está embarcado durante periodos largos y sus domicilios están distantes, atendiendo a la buena relación paterno filial existente, se recomienda que el "sistema de visitas debiera realizarse en todos los periodos vacacionales de la menor y puentes escolares, favoreciendo y potenciando el contacto telefónico y por otros medios entre padre e hija"

El establecimiento de un amplio régimen de visitas y comunicación paternofilial, en situaciones de capacidad y aptitud del padre, redunda en beneficio de la menor. Debemos seguir la recomendación contenida en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , en donde se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que derivan de la ruptura matrimonial, y no olvidándonos que se trata de una materia de orden público, no sujeta al principio dispositivo ni rogatorio.

Resta por precisar que el coste económico de los desplazamientos para recoger y entregar a Iria deben de correr por mitades e iguales partes por los dos progenitores, atendiendo a la desigual situación económica de ambos, siendo que la capacidad económica del padre es muy superior a la de la madre, y también a que la madre es la que ha tomado la decisión justificable de trasladarse a la provincia de Pontevedra, al objeto de obtener el apoyo de su familia en la crianza de sus hijos.

CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: El motivo de impugnación vertido por el padre interesando la disminución de la cuantía de la pensión al alimentos a la cantidad de 250 euros al tener que soportar unos gastos de transportes y alojamientos en el lugar de residencia de la menor que no fueron inicialmente previstos, no se acoge. De las actuaciones obrantes en autos se desprende que el Sr. Leopoldo sigue trabajando como patrón al mando del buque de altura Akillamendi Berria, sin que se haya acreditado una modificación sustancial de la capacidad económica del Sr. Leopoldo que le imposibite el pago de la cuantía de la pensión de alimentos establecida de 400 euros y además el abono de la mitad del coste de los gastos de desplazamiento en el cumplimiento del régimen de visitas paternofilial.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES: La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas, en virtud del398-2º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Leopoldo , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Arrese-Igor Lazkano, contra la sentencia de 29 de julio de 2.009 y el auto aclaratorio de 3 de diciembre de 2.009 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 463/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar como régimen de visitas paternofilial que (1) El progenitor no custodio D. Leopoldo podrá tener en su compañia a la menor Iria todos los fines de semana que permanezca en tierra desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, debiendo comunicar a la madre la intención de hacer uso de este derecho al menos con dos días de antelación, (2) Igualmente podrá el padre D. Leopoldo estar con su hija Iria todos los periodos vacacionales que coindican con los de la menor, debiéndose comunicar con igual antelación, garantizando que la menor durante el periodo vacacional de verano esté un mínimo de quince días en compañia de su madre, y, (3) Así como que el coste económico de los desplazamientos para recoger y entregar a Iria deben de correr por mitades e iguales partes entre los dos progenitores, y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS las demás medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 3 de enero de 2.007 , sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0348 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.