Sentencia Civil Nº 338/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 398/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00338/2016
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0016278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001295 /2015
Recurrente: Herminia
Procurador: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA
Abogado: RAFAEL PEREIRA GONZALEZ
Recurrido: Primitivo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALEJANDRO REYES PAZ,
Abogado: MARIA ESTHER MARTINEZ ALVEDRO,
S E N T E N C I A
Nº 338/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001295 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2016, en los que
aparece como parte demandada-apelante, Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, asistido por el Abogado D. RAFAEL PEREIRA GONZALEZ,
y como parte demandante-apelada, Primitivo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Abogado D. MARIA ESTHER MARTINEZ ALVEDRO, MINISTERIO
FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 10-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON ALEJANDRO REYES en nombre y representación de DON Primitivo contra DOÑA Herminia representado por el Procurador DON JUAN PEDRO PERREAU, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Primitivo Y DOÑA Herminia , sin expresa imposición de las costas procesales y con las ss medidas: 1. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor , a DOÑA Herminia siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en esta ciudad, a DOÑA Herminia , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

3.- En concepto de pensión compensatoria DON Primitivo abonará a DOÑA Herminia por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos de la fecha de esta resolución, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de estadística y que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de esta sentencia.

4.- En concepto de pensión por alimentos DON Primitivo abonará a DOÑA Herminia por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 280 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística, pensión que finalizará en el mes de abril de 2015 última mensualidad exigible.

5.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será fines de semana alternos, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, desde las 20 horas del viernes, hasta el domingo a las 20h.

En las vacaciones de Semana santa, estarán con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

En las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el 23 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares.

El día de la madre y del padre, estará con el progenitor correspondiente desde las 17 horas hasta las 19 horas.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo.

Telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de las menores o de los progenitores.

6.- Los importes adeudados en concepto de créditos se satisfarán por ambos al 50% por tener la consideración de deudas de la sociedad conyugal.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 24-5-16 DICE: 'Ha lugar a la aclaración de la resolución recaída en los presentes actuaciones, solicitada por el procurador DON JUAN PEDRO PERREAU PINNICK en nombre y representación de DOÑA Herminia , suprimiendo el último apartado 'finalizará en el mes de abril de 2015, última mensualidad exigible', y quedando como sigue: 4.- En concepto de pensión de alimentos DON Primitivo abonará a DOÑA Herminia por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 280 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Versa el recurso interpuesto por doña Herminia contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de A Coruña en fecha 10 de mayo de 2016, con auto aclaratorio de 24 de mayo, sobre el importe de la pensión alimenticia debida por el actor y apelado, don Primitivo , para atender al sostenimiento de la hija común menor de edad, sobre el importe y la limitación temporal de la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Herminia , y sobre el sistema de distribución del periodo vacacional de verano que la menor pasará alternativamente con sus progenitores.

La sentencia resolvió las cuestiones debatidas fijando en 200,00 € el importe de la pensión compensatoria, con el límite de dos años, y en 280,00 € el importe de la pensión alimenticia. En cuanto a las vacaciones de verano, estableció un sistema de distribución de los meses de julio y agosto, de modo que corresponderá al progenitor no custodio, el padre, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia, bien que considera que la capacidad económica del padre le permite satisfacer una pensión alimenticia mayor que la fijada en la sentencia.



SEGUNDO .- Alimentos para la hija menor .

Los ingresos que el padre obtiene por su trabajo le permiten sin duda afrontar una suma mayor que la fijada en la sentencia para cumplir con su obligación de contribuir al sostenimiento de la hija menor de edad -que no tiene trece años, como erróneamente indica la sentencia, sino que cumplirá el próximo mes los dieciséis años de edad-, y preservar así un nivel de satisfacción de las necesidades de la menor que sea acorde con los usos y circunstancias de la familia. En contrapeso, también debe ponderarse la cesión a favor de la hija de los derechos que corresponden al padre sobre el uso de la vivienda familiar y la necesaria atención a sus propias obligaciones y necesidades (alquiler de vivienda, préstamo personal, contribución al préstamo hipotecario y, temporalmente, pensión compensatoria). Consideramos, por ello, conforme a la regla de la proporcionalidad que impone el artículo 146 del Código civil , que debe incrementarse hasta los 350,00 € mensuales el importe de la pensión alimenticia, cantidad que estimamos más acorde a las posibilidades del obligado y las necesidades de la menor alimentista, frente a la inferior fijada en la sentencia y a la que en cuantía superior solicitó la apelante y el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Sobre el importe y la limitación temporal de la pensión compensatoria .

1. Como no está en este caso en discusión la procedencia de la pensión compensatoria, ya que sólo la Sra. Herminia ha apelado la sentencia pretendiendo el incremento de su importe y la ampliación de su límite temporal, sin pretender tampoco que deba ser indefinida, el recurso debe decidirse sobre la base de los mismos elementos que sirven para apreciar el desequilibrio, ya que es doctrina del TS la que proclama que las circunstancias del artículo 97 del Código civil operan con la doble función de definir el desequilibrio y de fijar el importe de la pensión (en este sentido, STS de 20 de julio de 2015 -ROJ STS 3216/2015 - con referencia a la del Pleno STS 864/2010 ).

2. En este caso no puede dejar de valorarse la duración del matrimonio (veintiséis años) contraído cuando la Sra. Herminia apenas contaba con veinte años. De él nacieron dos hijos con diez años de diferencia (1990 y 2000) y aunque ello no ha impedido el acceso de la esposa a empleos de baja cualificación profesional (su vida laboral acumula 1.812 días desde 1995), desde el año 2010 no ha vuelto a trabajar. Ciertamente, su edad -45 años- y su relativa experiencia laboral anterior de casi cinco años en el sector del comercio, atenúan la situación de desequilibrio actual, que en parte mitigará además con la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero también es cierto que carece actualmente de ingresos que resulten de la prueba practicada, en contraste con la situación económica relativamente desahogada del Sr. Primitivo .

3. Durante el año 2014 los ingresos netos que obtuvo el Sr. Primitivo procedentes de su trabajo, considerando a estos efectos la devolución fiscal de IRPF y excluyendo las retiradas de efectivo por realización parcial de fondos de inversión, que en modo alguno consta que haya aprovechado personalmente el marido, ascienden a 2.813,20 € mensuales (33.758,20 € anuales, según resulta del extracto de la cuenta conjunta).

En 2015 los ingresos netos medios son ligeramente superiores (2.976,63 € al mes, 35.719,60 €, s.e.u.o., a partir del extracto de la cuenta conjunta y las nóminas aportadas en el acto del juicio). Don Primitivo debe atender al pago de la pensión alimenticia que hemos fijado en 350,00 € mensuales, al del alquiler de la vivienda que ocupa (400,00 €), al pago del préstamo contraído para la financiación del vehículo que usa (317 € en la actualidad), y además, contribuir al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario contraído por los cónyuges para la compra de la vivienda que fue familiar del matrimonio (227,22 € al mes).

4. En tales circunstancias consideramos que don Primitivo puede y debe afrontar, sin merma significativa de su capacidad económica, el pago de una pensión compensatoria de 250,00 € mensuales por tres años, a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, plazo que consideramos prudencialmente suficiente para que los esfuerzos de la Sra. Herminia le permitan superar el desequilibrio económica que la ruptura de la convivencia indudablemente le ha acarreado.



CUARTO .- Distribución de las vacaciones de verano .

La preferencia de la menor sobre el disfrute del mes de agosto de cada año en compañía de su madre, para que pueda acudir a las fiestas que en ese mes se celebran en la localidad de la que es su madre originaria -que es cuestión que en realidad sólo se proyecta sobre el año 2017, pues en 2016 y 2018 la menor estará bajo la custodia de la madre en el mes de agosto y en noviembre de este último año alcanzará la mayoría de edad- no debe ser respetada al punto de condicionar el derecho del padre a la libre elección de sus vacaciones de verano. Tal y como apunta el escrito de oposición al recurso, el régimen judicialmente establecido regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores, y es seguro que deberán éstos negociar cada año la solución que mejor se adapte a los deseos de la menor y a la disponibilidad laboral de los padres; si la Sra. Herminia accede a un empleo, no por ello tendrá necesariamente derecho a disfrutar de sus vacaciones en el mes de agosto, del mismo modo que las necesidades de la empresa para la que actualmente trabaja el sr. Primitivo pueden determinar un periodo de disfrute que no coincida con el que por turno le corresponde estar con su hija. Lo que la sentencia hace es fijar el sistema de decisión del eventual conflicto que los progenitores no sean capaces de solventar mediante acuerdo, en beneficio de la menor, y lo hace en términos usuales que, en este caso, no encontramos razones para enmendar.



QUINTO .- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes. Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Herminia contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º.

Tres de A Coruña, con auto aclaratorio de 24 de mayo de 2016. En su lugar fijamos en 350,00 € mensuales el importe de la pensión que debe satisfacer don Primitivo a la apelante en concepto de alimentos para la hija común menor de edad, y en 250,00 € mensuales el de la pensión compensatoria por desequilibrio económico que igualmente satisfará el Sr. Primitivo , ésta por plazo de tres años a contar desde la sentencia de primera instancia.

Confirmamos en lo demás la sentencia del Juzgado y no hacemos especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.