Sentencia CIVIL Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 694/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00338/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2012 0006765
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000694 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000866 /2012
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso,
Presidente, Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 338/2017
En la ciudad de Ourense a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio Sección VI Calificación Concurso 866/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 694/2016, entre partes, como apelantes, D. Marcos y D. Rodrigo y Dña.
Bárbara , representados por la procuradora Dña. Uxía Ríos Tesouro, bajo la dirección del letrado D. Javier
David Rivero Loren, y, como apelados, el Ministerio Fiscal, la Administración Concursal de MRG Áridos y
Viales SL (Administrador Concursal D. Carlos Ramón ), y D. Adolfo , D. Bruno , D. Eugenio , D. Imanol ,
Dña. Guadalupe , D. Miguel , D. Segismundo , D. Carlos Daniel , D. Alejandro , D. Casimiro , D. Evelio
, D. Isidro , D. Narciso , D. Severino , D. Luis Antonio y D. Anibal , representados por la procuradora
Dña. Ana Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. José Díaz López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de 'MRG ARIDOS Y VIALES S.L' y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de 'MRG ARIDOS Y VIALES S.L' DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, DOÑA Bárbara , DON Rodrigo Y DON Marcos de conformidad con el Fundamento de Derecho Quinto, condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Bárbara , DON Rodrigo Y DON Marcos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por CUATRO años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Bárbara , DON Rodrigo Y DON Marcos a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Bárbara , DON Rodrigo Y DON Marcos a indemnizar solidariamente a la concursada o cubrir el déficit patrimonial por importe de 600.000 euros.

Sin imposición de costas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Marcos y D. Rodrigo y Dña. Bárbara recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Adolfo , D. Bruno , D. Eugenio , D. Imanol , Dña.

Guadalupe , D. Miguel , D. Segismundo , D. Carlos Daniel , D. Alejandro , D. Casimiro , D. Evelio , D. Isidro , D. Narciso , D. Severino , D. Luis Antonio y D. Anibal , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Conforme a la previsión general contenida en el artículo 164-1 de la Ley Concursal '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2' .

En el 2.º apartado del mismo precepto legal, en lo que resulta relevante para el presente proceso, se regulan determinados supuestos a los que en la Ley anuda, con presunción 'iuris et de iure', la declaración del concurso como culpable, con independencia de que se produzca la agravación en el estado de insolvencia del deudor. Concretamente en su apartado 4º, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación', y '5º, Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Asimismo (ap. 2-1º) 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Mientras que en el artículo 165 LC se contemplan determinados supuestos en los que se presume la conducta culpable en el deudor con presunción 'iuris tantum', como lo son: a) haber incumplido, el deudor, sus representantes legales o administradores el deber de solicitar la declaración del concurso, cuando proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la LC . Conforme al cual, el deudor 'deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Se presume su conocimiento, cuando hayan acaecido hechos que propicien una solicitud de concurso necesario conforme al artículo 2 LC . Se presume igualmente la culpabilidad 'si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Segundo.- La concurrencia de los supuestos previstos en los apartados primero y tercero del artículo 165 LC , se estima apreciada correctamente en la instancia, al haberse acreditado, sin que hubiera sido cuestionado, que los administradores de la concursada habían omitido el depósito preceptivo de cuentas anuales en el registro mercantil ya desde el ejercicio 2010, y sin que la nueva administradora, aquí demandada, hubiese realizado actuación alguna, desde su nombramiento, para subsanar tal irregularidad mercantil.

Además de la concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2-1º LC , por la inadecuada llevanza de la contabilidad, que no constituía una imagen fiel y exacta de la situación patrimonial de la concursada, con irregularidades contables relevantes puestas de manifiesto en el informe de la administración concursal.

Conforme al cual, la concursada desde su constitución (en el año 2003) arrastraba un activo por deudas de clientes de 271.926 €, saldo que permanece intacto y se reitera en las sucesivas cuentas anuales, dando una apariencia de solvencia inexistente. Figurando un saldo de caja, por importe de 325.790 €, que, según se argumenta en la sentencia apelada, resultó ser ficticio. Sin que dicha afirmación de la recurrida haya sido desvirtuada mediante prueba en contrario.

Ha de tenerse en cuenta, que conforme ha reiterado esta Sala de apelación, en el orden probatorio, se otorga especial relevancia a tal informe, pues por la estructura del informe emitido por la Administración concursal en la fase común del procedimiento, que de modo preceptivo ha de emitirse conforme a lo dispuesto en el art. 75 de la Ley concursal , 'se le supone un conocimiento y análisis exhaustivo de los documentos contables y jurídicos jurídicos que necesariamente ha de aportar el concursado con su solicitud, conforme a lo dispuesto en el art° 6.3 de la Ley concursal . Debiendo contener el precitado informe un juicio sobre la contabilidad del deudor, con referencia a su cumplimiento o no de la obligación de depósito de las cuentas anuales, recabando la información precisa del Registro Mercantil y demás documentos contables que precise.

Ello dota a tal informe de la Administración concursal, de un indudable alcance probatorio, por el especial y necesario conocimiento de la situación económica, jurídica y contable del deudor que ostenta la Administración concursal a fin de desempeñar el cometido que la Ley le impone arts. 46 y 75 de la Ley concursal ), como por la profesionalización de sus componentes ( art. 27 de la Ley concursal ) y por el régimen legal de su nombramiento, que lo dota de imparcialidad y objetividad.' De modo que no cabe aceptar una oposición a su informe y propuesta de calificación, basada en meras descalificaciones genéricas y en meras alegaciones de parte, como la formulada por la parte apelante, pero sin aportar la más mínima prueba que sirva de apoyo a sus aseveraciones o desvirtúe el contenido del referido informe de la Administración concursal, efectuada en base a todos los documentos aportados al concurso cuya calificación fue aceptada por la juzgadora de la instancia en una resolución plenamente fundamentada, que debe ser confirmada íntegramente.

Tercero.- Concurre además la presunción prevista en el artículo 165-1º, pues siendo evidente la situación de insolvencia que arrastraba la empresa, que había dejado de abonar los salarios a los trabajadores desde finales del año 2011 (siendo éste un hecho no discutido) generando una deuda salarial muy importante, que ascendía 1.269.791€, en ningún momento se instó la declaración de concurso voluntario, por parte de los administradores y apoderados generales, obligando a los acreedores a formular una solicitud de concurso necesario en 10 de julio de 2012, sin que conste que los apoderados generales, desde la fecha del fallecimiento del administrador de derecho, en enero 2012, hubiesen realizado gestión alguna para minimizar la situación de insolvencia, acudiendo a una reducción legal de la plantilla de los trabajadores o a despidos selectivos y objetivos. En su lugar continuaron con la actividad formal de la empresa, en clara situación de insolvencia, aprovechándose de la actividad de los trabajadores e incrementando así la deuda salarial de forma injustificada. Omitiendo la convocatoria urgente de junta universal para la designación de un nuevo administrador que pudiese formular solicitud de concurso voluntario y adoptar las previsiones legales pertinentes. El nombramiento del nuevo administrador no tuvo lugar sino hasta julio de 2012, cuando la situación de insolvencia era clara, recayendo dicho nombramiento en la madre de los apoderados generales.

Persona de edad avanzada, que tampoco adoptó previsión alguna desde su nombramiento para minimizar la situación de insolvencia de la empresa, ni coadyuvó a la formulación de solicitud de concurso, que hubo de ser declarado judicialmente en diciembre de 2012, de modo necesario y a instancia de los trabajadores de la empresa.

Concurre, asimismo, la causa prevista en el artículo 164.2 4º LC , al haberse distraído bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores, tal como se argumenta en la sentencia apelada. Resulta acreditado, que a finales del año 2011, ya en franca situación de insolvencia de la concursada, se vendieron tres vehículos que integraban el patrimonio de la empresa, dos de ellos de alta gama (Volvo XC-90 2.4 y Jeep Grand Cherokee) a los mismos apoderados generales, aquí demandados, por un precio ínfimo, en función del valor de adquisición consignado en el inventario de activos correspondiente al ejercicio 2011, contraprestación que ni siquiera consta se hubiese abonado e ingresado en la caja de la concursada. Lo mismo sucede respecto de determinada maquinaria industrial de la empresa (Tractor Buldozer, excavadora de cadenas, Dumper Cat.d 350, en Compactador Carterpillar) de importante valor atendiendo a su precio de compra que figura transmitida en el mes de julio de 2012, escasos días antes de la solicitud de concurso necesario por parte de los acreedores. Que la sentencia apelada califica de ventas ficticias con arreglo al informe emitido por la administración concursal, puesto que tampoco consta ingresado su precio en las cuentas de la sociedad. Estas conductas no sólo integran irregularidades de la contabilidad, sino agravatorias del estado de insolvencia de la concursada. Por lo que el concurso fue acertadamente calificado como culpable en la sentencia apelada.

Cuarto.- En cuanto a la determinación de las personas afectadas por tal calificación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 172-2-1º LCEF, la condición de administrador de hecho, no comprende en principio a los apoderados, aunque sean amplias las facultades concedidas, cuando actúan como meros gestores del administrador legal, siguiendo sus instrucciones. Cabe, sin embargo, como ha admitido la jurisprudencia, la equiparación del apoderado general con el administrador de hecho, en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación; cuando ejerce las funciones propias de administración de la empresa aun sin designación legal, o cuando la facultad de apoderamiento recae a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad, con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia otras personas, normalmente insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. También en supuestos en que, frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas, aparece un apoderado como verdadero y efectivo administrador social ( STS de 23 de marzo de 2006 y 8 de febrero de 2008 ) supuesto análogo al caso enjuiciado en el que los apoderados generales, hijos de la administradora de derecho, eran quienes en realidad gestionaban la empresa, dada la avanzada edad de sus padres (administradores de derecho), tal como establece la sentencia apelada en una inferencia plenamente lógica, como luego se razonará, que debe ser mantenida.

En cualquier caso, la distinción resulta escasamente relevante tras la modificación operada en el artículo 172 LC por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que incluye en el círculo de los legitimados pasivamente a los apoderados generales, 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. Condición que concurre en los apelantes D. Marcos y D. Rodrigo , siendo la madre de ambos la administradora de derecho. En el caso ha resultado acreditado, y así se declara en la sentencia apelada, en afirmación no eficazmente contradicha en la alzada, que, cuando menos, desde el año 2004 la esposa e hijos del inicial administrador de la concursada (aquí demandados), ostentaban la condición de apoderados generales de la concursada, según escritura de poder otorgada en 8 de junio de 2004, por su administrador único en aquella fecha (padre y marido respectivamente de los apoderados), con amplísimas facultades y plenitud de atribuciones, tal como se hace constar en el informe emitido por la administración concursal, para actuar en representación de la concursada, tal como vinieron efectuando, como representantes legales, en distintos negocios jurídicos afectantes a la empresa. Resultando plenamente lógica la inferencia obtenida por la juzgadora de instancia, conforme a la cual, dada la avanzada edad de los Administradores de derecho, (nacidos respectivamente los años 1929 y 1930), el delicado estado de salud del administrador de derecho, (D. Jesús María ) que según admitieron los mismos apelantes al tiempo de otorgar la escritura de capitulaciones matrimoniales en junio de 2011 'era próximo su fallecimiento', (tuvo lugar en enero de 2012) así como la estrecha relación de parentesco entre todos, tratándose de una sociedad familiar, eran estos últimos, apoderados generales, quienes ejercían la administración de facto en la empresa.

Por consiguiente, se estima procedente mantener el pronunciamiento dictado en instancia, pues tanto la administradora de derecho que asumió el cargo (una vez fallecido el marido) pese a su avanzada edad (designada mediante acuerdo adoptado en junta universal de 13 de julio de 2012) como los apoderados generales, contribuyeron a la agravación de la situación de solvencia de la concursada. La administradora conociendo que la empresa no tenía depositadas sus cuentas anuales desde el ejercicio 2010, ninguna actuación ha realizado tendente a legalizar aquella situación que hubiera minimizando las consecuencias negativas de la declaración de concurso necesario, adoptada que tuvo lugar mediante resolución judicial de diciembre de 2012. Conociendo, como debía conocer, que se le adeudaban salarios a todos los trabajadores de la empresa desde finales del año 2011, ascendiendo la cuantía de tal deuda a 1.269.791 €. Ninguna actuación realizó para paliar la situación (bien iniciando acciones de despido objetivo o reducción de plantilla conforme a la legislación social, según la situación de crisis de la empresa) al contrario, se incrementó la deuda salarial con la aquiescencia de los apoderados, forzando a los trabajadores a acudir a la jurisdicción social para instar la resolución de los contratos y presentar la solicitud de concurso necesario.

En lugar de preservar el patrimonio de la concursada, autorizó la venta de bienes, transmitidos a los propios apoderados generales (hecho indiscutido). Así, obran en autos facturas de venta fechadas en 30 de noviembre de 2011 (folios 96 y siguientes) que acreditan la transmisión de los vehículos de alta gama a D.

Rodrigo y D. Marcos , como antes se expuso, (Jeep Grand Cherokee y Volvo XC-90) adquiridos por un precio ínfimo que ni siquiera consta ingresado de modo efectivo. Alegando los apelantes que carecían de valor, calificándolos de 'chatarra', lo cierto es que se trata de una afirmación huérfana de prueba, contradicha por el inventario de activos de la concursada del ejercicio 2011, obrante en los autos donde, como se expuso, figuran valorados en un importe de 43.997 y 29.712, respectivamente (valor de adquisición), siendo el valor contable en 2011 del segundo de los vehículos de 9.364 €, según informe de la administración concursal.

No ha resultado tampoco desvirtuada por los apelantes la afirmación contenida en la sentencia apelada de que escasos días antes de la solicitud de concurso necesario se habían producido transmisiones 'ficticias' de maquinaria de la concursada, según informe de la administración concursal, cuya afirmación no fue desvirtuada por la parte apelante, que se limitó a alegar, que se trataba de maquinaria obsoleta y que el precio abonado había sido ingresado en las arcas de la concursada, aunque sin acreditarlo en modo alguno, en una mera alegación huérfana de prueba.

En definitiva, todas estas actuaciones llevadas a cabo por los apoderados generales, con la aquiescencia de la administradora, fueron en detrimento del patrimonio de la concursada y en perjuicio de los acreedores, por lo que el pronunciamiento dictado en la instancia se estima plenamente acertado, lo mismo que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, que debe ser mantenida, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos y D.

Rodrigo y Dña. Bárbara contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio Sección VI Calificación Concurso 866/2012 -rollo de Sala 694/2016 -, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.