Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 658/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº338/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 2
Procedimiento Divorcio nº 1105/14
Rollo de Apelación núm 658
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 7 de Junio del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Divorcio, en el que
figura como apelante DOÑA Lucía representada por el Procurador Don Francisco de Asis Rosa Leria y
asistido de Abogado Don Arturo Derqui Togores siendo también apelante DON Jose Ángel representado por
la Procuradora Doña Tamara González Gutiérrez y asistido de Letrado Don Ramón Dávila Guerrero; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13/3/18 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta pro el Procurador Don Francisco Rosa Leria en nombre y representación de Doña Lucía , debo DECRETAR Y DECRTO la DISOLUCION POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formulado por DOÑA Lucía Y DON Jose Ángel , celebrado en San Fernando (Cádiz) el 7 de octubre de 2000 con la aprobación de las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio será ejercida por la madre, la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2.- Se confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 NUM000 - NUM001 a los menores y a la madre bajo cuya custodia quedan. El progenitor no custodio podrá retirar del mismo, si no lo ha hecho ya, en el plazo de TRES DIAS, sus ropas y enseres de uso personal y deberá entregar a la madre las llaves de la vivienda familiar.

3.- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación de los hijos con el progenitor no custodio.

En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

El primer y tercer fin de semana de cada mes corresponderá al padre en los años impares y el segundo y el cuarto fin de semana en los años pares.

Mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, del siguiente modo: - Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo escolar a la finalización del horario escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde ese momento desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. El día de reyes, el progenitor que no esté con los menores podrá disfrutar de su compañía de 17,00 a 20, 00 horas.

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, comprendidos el lprimero desde el viernes de dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas y el segundo desde ese día hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección.

- Las vacaciones de verano comprenderán las primera quincenas de julio y agosto y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, para cada progenitor. La entrega y recogida será el día que corresponda a las 19,00 horas.

En los años pares, le corresponderá elegir periodo al padre y en los impares a la madre.

La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio materno.

El padre podrá mantener contacto telefónico diario con las menores, debiendo abstenerse el progenitor custodio de toda injerencia en estas comunicaciones.

4.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, será proporcional a los ingresos de cada uno de los cónyuges y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del menor, será ella la que administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad de 350 euros (150 euros para el menor Demetrio y 200 euros para la menor María Virtudes ), pagaderos pro anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5..- Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y del IBI serán abonadas por mitad entre ambos cónyuges. Los gastos del uso y disfrute de la vivienda deberá satisfacerlos la esposa.

El esposo abonará los gastos de los préstamos personales concertados con Caixabank (dos) y con la financiera de Carrefour.

6.- En concepto de pensión compensatoria abonará el esposo la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre, durante el plazo de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Lucía se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante principal la cuantificación económica de las pensiones alimenticias señaladas en favor de los hijos y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS.

de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto se trata de dos hijos de 16 (caso 17) y 10 años de dad, no presentando el primero unas necesidades especiales, salvo las derivadas de su edad, y teniendo la segunda un trastorno de lenguaje, con una discapacidad del 33%, lo que implica unas necesidades especiales generalmente en orden a aprendizaje. Por otra parte, el padre, que como indicaba la sentencia ha sido el aporte económico de la familia, si bien el estilo de trabajo del mismo como soldador, al ser por obra, venía oscilando entre épocas de trabajo y épocas de percibo de desempleo, no obstante, aparece cobrando en el año 2014 sobre los 3.000 € mensuales, y casi esa cantidad en el 2015, no obstante lo cual a partir de esa fecha, empieza ya una época de menos trabajo, mas épocas de percepciones por desempleo, y consiguientemente menos percepciones por salario. Sin embargo, en la actualidad se encuentra trabajando y percibió en enero-2017, la cantidad de 1.400 €, y en febrero cobrará unos 1.600/1.700 €, aunque como se indique ese trabajo tiene una duración de tres meses. En general, parece que estas percepciones tienen cierta estabilidad, pues aunque tenga periodos de desempleo, se compensan con los de trabajo, y así partiendo de estas cantidades, y descontados el 50% del préstamo hipotecario (235 €), así como los prestamos personales asumidos al parecer tras la separación de hecho por importes de 171,94 €, 232,92 €, y los otros 48 €mensuales, le restarían 912,14/1.012,14 €, y atendiendo a dichas cantidades, si descontamos las cantidades señaladas en favor de los hijos, (350 €), le quedarían entre 562/662 €, y si a su vez deducimos la pensión compensatoria, de 100 € mensuales, unicamente quedarían 462/562 € para atender a sus necesidades, incluido el buscar una vivienda para poder vivir, por lo cual no resulta posible incrementar las cantidades señaladas como alimentos en favor de los hijos.

2º.- La segunda cuestión planteada por ambas partes es la relativa a la pensión compensatoria, tanto en cuanto a su procedencia, como en su duración y cuantía, y a este respecto es preciso indicar que la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto, es claro que se produce un desequilibrio, pues la esposa no ha trabajado a lo largo del matrimonio, salvo momentos esporádicos y muy reducidos, 19 días en el año 2003, 4 días en el 2007, 4 días en el 2015 y 1 día en el 2016, lo que evidencia que la misma no está incorporada al mercado laboral, siendo el marido quien aportaba el salario para vivir a casa, y que por ser suficiente, no generaba la necesidad de que la esposa participase en trabajos remunerados, dedicándose al cuidado de la casa, la familia y los hijos comunes, por lo cual producida la separación de hecho, se produce una falta de ingresos que es la que provoca el desequilibrio que tiende a remediar la institución de la pensión compensatoria. Establecida la procedencia de la misma, debe determinarse cual pueda ser la cuantía de ésta, y a este respecto, consta que al esposo, tras las deducciones operadas, le resta la cantidad de 562,14/662,14 € mensuales, por lo cual atendiendo a que la esposa permanece en el domicilio familiar con los hijos, mientras que el marido tiene que atender a sus propias necesidades de alojamiento etc..., debe mantenerse la cuantía de 100 € señalados en la sentencia de instancia, restandole al marido la cantidad de 462,14/ 562,14 € mensuales para atender a todas sus necesidades.

3º.- En cuanto a la duración de la misma, la temporalidad, aparte de su admisión legal, hoy vigente, la opinión conforme de la doctrina y jurisprudencia, es que dicha pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de «evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral», y se hace especial hincapié en que «se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral» por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad, aludiéndose a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, así como la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral. Por tanto es de apreciar y estimar la limitación temporal de la pensión compensatoria señalada, lo que debe conjugarse con la realidad del supuesto enjuiciado, y así, constando que el matrimonio se celebró en octubre del 2000, y que ha durado hasta la separación de hecho que puede establecerse en el año 2014, son casi 14 años de duración del mismo, apareciendo que la esposa tiene 45 años en la actualidad, lo cual es una edad apta para incorporarse al mercado laboral, y si bien la falta de preparación debe suponer una cierta dificultad, no impide la incorporación a trabajos que si bien no son especializados, si son objeto de demanda en la sociedad actual, como cuidados de ancianos, enfermos, limpiezas etc..., trabajos estos en los que al menos si bien de forma reducida ha realizado, pueden paliar ese desequilibrio, por lo cual y atendiendo a dichas circunstancias, debe establecerse como duración de la pensión compensatoria el plazo de cinco años desde la sentencia de instancia, en lugar del periodo señalado en la misma, por todo lo cual es procedente también en este punto la modificación de la sentencia recurrida, todo ello sin imposición al apelante Dª Lucía de las costas de su recurso e imponiendo a D. Jose Ángel , las costas del suyo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel y estimando parcialmente el interpuesto por Dª Lucía , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de establecer que la pensión compensatoria señalada en favor de Dª Lucía tendrá una duración de cinco años a contar desde la sentencia de instancia, en lugar del periodo señalado en la misma, manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello sin imposición al apelante Dª Lucía de las costas de su recurso e imponiendo a D. Jose Ángel , las costas del suyo.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.