Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 509/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00338/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2019 0001677
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000150 /2019
Recurrente: Marino , Eva
Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Abogado: LARA VIÑA HERBÓN, JOSE MANUEL SIMON YANES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 338/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000150/2019, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000509 /2019, en los que aparece como parte Apelante-Apelada, Marino , Eva , representados por los
Procuradores de los tribunales, Sra. Mª Teresa Rodríguez Alonso, y D. José Ramón Fernández De La Vega
Nosti, asistidos por los Abogados Dª. Lara Viña Herbón, y D. José Manuel Simón Yanes, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 15 de Mayo de 2019, en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 150/19, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Marino frente a Dª Eva y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas: 1.- D. Marino abonará a Dª Eva la cantidad de 670 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, que hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta establecida al efecto.

2.- D ª Eva habrá de acreditar mensualmente al demandante y de forma fehaciente, que efectivamente ha puesto en alquiler el bien inmueble de su propiedad ( AVENIDA000 , Número NUM000 de esta localidad).

3.- Si la demandada no acreditara fehacientemente al actor que ha puesto su bien inmueble en el mercado inmobiliario, con fines de alquiler, se verá reducida la pensión compensatoria en un 50% al entender que haciendo dejación de ello no precisa los recursos que pretende.

4.- Una vez lleve a efecto un contrato de alquiler sobre dicho inmueble, acreditado tal hecho al actor, se verá reducida proporcionalmente la pensión compensatoria a abonar por el demandante.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por las representaciones procesales de Marino , y de Eva , se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación los cuales admitidos a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los mismos, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 509/19, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 16 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLOMARTINEZ-HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Marino , interpuso demanda, con fundamentos en los arts. 100 y 101 del Código Civil, por la que se pretendía que se decretase la extinción de la pensión compensatoria, que originariamente en cuantía de 85.000 pesetas, se había fijado a favor de la demandada, doña Eva , mediante sentencia dictada el 11 de mayo de 1999 en el proceso de separación en su día seguido, que mantenida en la ulterior sentencia de divorcio de fecha 26 de febrero de 2014. Dicha pretensión se sustentada en una doble alegación, la peor fortuna del obligado, quien, merced a su jubilación había experimentado una disminución de sus ingresos, y la mejora de la situación económica de la demandada quien, por herencia de sus padres, habría adquirido una vivienda. Subsidiariamente, se pretendía una disminución de la cuantía de la pensión, solicitando que se fijase en la cantidad de 175 euros mensuales.

La sentencia de la instancia acogió en parte dicha demanda, redujo la cuantía de la pensión a la de 670 euros mensuales, e impuso a la demandada la obligación de acreditar mensualmente al demandante, y de forma fehaciente, que efectivamente ha puesto en alquiler el bien inmueble de su propiedad de suerte que, si la demandada no acreditara fehacientemente al actor que ha puesto su bien inmueble en el mercado inmobiliario, con fines de alquiler, se verá reducida la pensión compensatoria en un 50% por entender que haciendo dejación de ello no precisa los recursos que pretende; en caso en el que se lleve a efecto un contrato de alquiler sobre dicho inmueble, se vería reducida proporcionalmente la pensión compensatoria a abonar por el demandante.

La sentencia es objeto de apelación por ambas partes, tanto por el actor, quien si bien en su recurso abandona su pretensión principal deducida en la demanda, insiste en la procedencia de la reducción en la cuantía interesada, como por parte de la demandada para quien no concurre circunstancia alguna que justifique la minoración acordada.



SEGUNDO.- A los fines de re resolver el recurso, debe tenerse presente que las bases para la fijación de la pensión compensatoria se establecieron por la sentencia de esta Sala dicta en grado de apelación el 11 de mayo de 1999. En ella se apreció desequilibrio económico para la esposa, teniendo en cuanta la duración del matrimonio (veintiséis años), carecía de trabajo y cualificación profesional; mientras que el esposo tenía un negocio de fotografía, considerándose por los indicios que existían (adquisición de dos vehículos, pago completo de la vivienda familiar, etc.), que el hoy demandante ganaría unas 300.000 pesetas mensuales. Debe tenerse presente que esta es la cantidad de la sentencia estimó que era la que obtenía el obligado, partiendo de tales indicios, entre los que se encontraba el hecho de que en negocio familiar permitía que las dos hijas del matrimonio trabajasen en él, mas ello no significa, como entiende la defensa de doña Eva , que a dicha cantidad habría que deducir el salario que se abonase a estas, pues lo que se dice es que aquella cantidad es neta, es decir que era lo que finalmente percibiría para sí el obligado. Por lo tanto, el porcentaje de la pensión en su día establecida en función de los ingresos del obligado, sería el señalado el demandante del 28,33%.

En cuanto a la situación actual, y centrándonos exclusivamente ya en los aspectos en los que se fundan los respectivos recursos, debe tenerse presente que es un hecho no controvertido que el demandante se ha jubilado, percibiendo una pensión de 1.144,32 euros en catorce pagas, esto es prorrateadas 1.335 euros mensuales, y junto con las rentas del alquiler del local donde se ubicaba su antiguo negocio por las que mensualmente recibe 1.020 euros; siendo estos los ingresos que realmente deben ser lo que se tienen en cuanta, y no como se pretende por la apelante-apelada, el posible resultado negativo de la declaración por el IRPF, puesto que tampoco en su día se tuvo en cuenta el resultado positivo o negativo de dicha declaración.

Tampoco, pese a lo pretendido puede tenerse para valorar su actual situación económica las cargas que pesan sobre su patrimonio mediante dos préstamos que tienen concertados: en primer lugar, en cuanto a uno de ellos porque está ya amortizado, y, en segundo lugar, porque aún cuando se manifieste que estos préstamos fueron concertados por razón de su negocio, se desconoce este extremo, debiendo recordarse que se admite que el apelante adquirió después de su separación, varios inmuebles y un vehículo, por lo que también pudieran responder tales cargas a dichas circunstancias.

Con respecto a la demanda lo único que costa es que la misma ha heredado de sus padres una vivienda. Aún cuando en su recurso, por el apelante se argumenta que incluso lo recibido por dicha vía puede ser superior, lo cierto es que no puede ahora alterar los términos de la demanda en la que se expresaba únicamente que la actora había adquirido por esta vía una vivienda, sin que, por lo demás, tampoco la argumentación al respecto, fundada en la capacidad de ahorro de la demandada, justifique tal conclusión, cuando en la propia demanda ya se alegaba, aunque ahora se niegue este extremos, que la demandada sería beneficiaria de dos planes de pensiones (hecho este que fue admitido), y que tampoco su rescate puede considerarse una circunstancia a tener en cuenta, en la medida en que era un hecho ya expuesto en su día en el proceso de separación la existencia de tales planes, por lo que no es una circunstancia novedosa, al margen de que los planes se habrían nutrido con posterioridad a la separación con fondos aportados por la propia demandada, razonablemente con procedente de su pensión compensatoria, por lo que en último extremo los fondos rescatados procederían en parte de su pensión.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto se concluye que ha existido una evidente alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria, que tiene lugar por la menor capacidad económica del obligado, y por la mejora de fortuna de la beneficiaria gracias a la vivienda adquirida por vía de herencia. Sobre este último aspecto, baste señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil, sentó como doctrina jurisprudencial, 'que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción, teniendo estas características la recibida como ya dijo su día esta sala para el supuesto de que se materializase,..', criterio por lo demás seguido por esta Sala, entre otras, en sentencia de 9 de octubre de 2015.

En el presente caso, la vivienda, según la pericial practicada tendría un valor de mercado de 70.085,12 euros, y una potencial rentabilidad por rentas de alquiler de 311, 43 euros mensuales. Es pues evidente que tal circunstancia, disminuye el desequilibrio económico en su día apreciado en la esposa, y lo hace ya en el momento de su adquisición, sin que se haga depender, como pretende la sentencia apelada, de la decisión que adopte la demandada sobre su destino.

En su recurso la apelante pretende minorar el efecto de ello, con la potencial rentabilidad que le pudiera producir al apelante, los cinco inmuebles de los que es titular, lo que la Sala no comparte, En primer lugar, porque solo uno de ellos sería susceptible de serlo, el destinado a local de negocio; u otro local, donde su ubicaba su antiguo negocio, ya se tiene en cuenta que está alquilado, y en cuanto al vivienda y las plazas de garaje, razonablemente están ocupados por el actor para su propio uso, debiendo recordarse que a la apelante se le atribuyó en beneficio del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar de titularidad de ambos.

En segundo lugar, y sobre todo, debe tenerse en cuenta la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 2014 (recurso 2489/2012 ), resume la Jurisprudencia en relación con el concepto y naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, al señalar que: ' El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia [...] pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria [...] y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación [...] y [...] extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio[...] siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos'. La sentencia de 23 de junio de 2015, con cita de otras de fecha 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 18 de marzo de 2014, señala que por desequilibrio ha de entenderse ' un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura'. Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, con cita de la de 18 de marzo de 2014 , establece que la doctrina jurisprudencial declara que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

Pues partiendo de todo ello, el hecho de que el actor con el esfuerzo de su trabajo en el negocio de fotografía del que era titular, e incluso con su capacidad de ahorro, hubiese logrado, por medio de sus ingresos, adquirir un patrimonio inmobiliario en nada afecta el desequilibrio económico que existía para la esposa al tiempo de la separación. Ni la mejor fortuna del obligado por el hecho de que sus ingresos pudieran haber experimentado un incremento, alteran dicho desequilibrio aumentándolo, ni lo hace la circunstancia de que aún cuando los mimos no varíen, su importancia le suponga una determinada capacidad económica que le permita, como en esta caso, adquirir inmuebles. Por el contrario, si sus ingresos, que le permitían una determinado nivel de vida, con una capacidad de ahorro y así adquirir un patrimonio inmobiliario, disminuyen, lo hace objetivamente también la capacidad económica del obligado que en su día se tuvo en cuenta para fijar la cuantía de la pensión.

Partiendo de lo expuesto, teniendo presente los actuales ingresos netos del obligado, que la pensión que percibía la apelante estaba establecida en 692 euros, lo que guarda una evidente desproporción con aquello, que sería incluso superior si como se alega la pensión actualizada debería ser de 790,81 euros; ello unido a la mayor capacidad económica que representaría la adquisición de dicha vivienda mediante herencia, teniendo en cuenta, no obstante que esta tiene un valor muy moderado y que su posibilidad de alquiler tampoco es absoluta, ni significa que necesariamente le garantice una renta mensual como la señalada por el perito, sin olvidar además que la misma implica hacer frente a determinadas cargas inherentes a su propiedad, la Sala considera proporcionado a estas nuevas circunstancias fijar una pensión en cuantía de 550 euros mensuales, sin que proceda, como se solicita en función de la variación que experimente la pensión por jubilación del obligado, y ello en la medida en que para fijar aquella suma no solo se tiene en cuenta los ingresos derivados de la misma, sino también los derivados del alquiler del local donde se ubicaba su antiguo negocio.



CUARTO.- Lo expuesto comporta la estimación parcial de recurso interpuesto por la representación de don Marino , y la desestimación del formulado por la de doña Eva , por lo que se imponen a esta las costas causadas por razón del recurso por ella interpuesto, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por aquel.

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marino , contra la sentencia de quince de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, en autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 150/19, la cual se revoca en el sentido de fijar como cuantía de la pensión compensatoria que dicho apelante deberá abonar a la demandada la de 550 euros, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del recurso interpuesto, y se desestima la apelación formulada contra dicha sentencia por la representación de Doña Eva , con imposición a esta apelante de las costas causadas por razón de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.