Sentencia Civil Nº 339/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 183/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00339/2006

SENTENCIA núm. 339 / 2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a seis de junio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000996/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 183 de 2006, en los que aparece como apelantes Dª Erica representado por el procurador Dª BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, y asistido por el Letrado Dª GLORIA LABARTA BERTOL, y D Pedro Antonio representado por el procurador Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por el Letrado Dª MARIA JOSE NAVARRO SIERRA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de diciembre de 2005 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Erica contra su esposo D. Pedro Antonio sobre divorcio, debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º. Los Cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualesquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. La custodia de la hija común Dª Encarna se otorga a la madre Sra. Erica, compartiendo los progenitores la autoridad familiar

4º. El padre podrá tener consigo a la hija los fines de semana alternos no coincidentes con su jornada laboral de fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17,30 horas en su caso hasta las 21,30 horas del domingo, así como un día entre semana que no sea viernes a elección del padre pero avisando con 48 horas de antelación desde la salida del colegio a las 20,00 horas, y si ha concluido el curso desde las 13,00 a las 20,00 horas. Durante el periodo escolar si la menor tuviera que quedarse en el comedor escolar por razones laborales de la madre, podrá comer en el domicilio de los abuelos paternos, que podrán recogerla y devolverla al colegio. También podrá el padre tener a la hija la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pilar y Verano, debiendo repartirse estas últimas en periodos quincenales alternos, teniendo en cuenta los periodos de vacaciones de los progenitores, y en defecto de acuerdo el padre elegirá en años pares.

5º. El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 de esta ciudad y su trastero se otorga a la Sra. Erica, debiendo abandonarlo el marido y pudiendo las partes pedir inventario.

6º. Los gastos de la vivienda familiar serán pagados por la Sra. Erica, sin perjuicio de sus derechos liquidatorios.

7º. Como pensión por desequilibrio limitada en el tiempo a 5 años, el Sr. Pedro Antonio entregará a la Sra. Erica la cantidad de 300 € y como pensión de alimentos para la hija otros 300 €. Ambas cantidades deberán hacer en los 5 primeros días de cada mes y actualizarse anualmente cada 1 de Enero en proporción en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

8º. Los gastos extraordinarios de la hija común se pagarán por mitad.

9º. No ha lugar a imponer al Sr. Pedro Antonio la obligación de contribuir mensualmente al plan de ahorro de la hija, debiendo quedar a su arbitrio.

No se hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia por las representaciones procesales de ambas partes se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación; y dándose traslado a los mismos se opusieron de contrario; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La Sentencia de separación dictada por el juzgado es recurrida por las representaciones procesales de ambos cónyuges: en primer lugar, por lo que se refiere al recurso interpuesto por la del marido demandado, este solicita la modificación de la Sentencia sólo en el extremo correspondiente a la cuantía de la pensión compensatoria que ha sido dispuesta a favor de la esposa, que es de trescientos euros mensuales por tiempo de cinco años, solicitando que no sea reconocida en cantidad alguna, cuya petición insta razonando varios argumentos, como son la edad actual de la demandada, el tiempo de duración del matrimonio, la renumeración que percibe, el uso de la vivienda que le ha sido adjudicado, y las cantidades que denuncia ha detraído del patrimonio común. Ciertamente es preciso corregir el error material deslizado en la redacción de la Sentencia del Juzgado, cuando señala que la edad de la demandante es de cuarenta y ocho años, que no es cierto, pues, como nacida en el día veintiséis de diciembre de mil novecientos sesenta y siete, su edad actual es en efecto de treinta y ocho años, pero no es dato este que por el momento tenga influencia en la determinación de la cuantía de aquella pensión, que debe ser cuantificada valorando conjuntamente las circunstancias que son señaladas a tal fin por el artículo 97 del Código Civil , más cuando, al tiempo de interponerse la demanda, que es el momento en que en principio y por lo general deben entenderse determinados los hechos del pleito al fin de su ulterior resolución, aquella veía desempeñando un trabajo por el que percibía retribución periódica, y por lo tanto en este proceso no se ha planteado con propiedad el tema de la posibilidad de encontrar un nuevo empleo laboral con relación al señalamiento del importe de la pensión compensatoria. El matrimonio fue contraído en el mes de septiembre de mil novecientos noventa, con una duración pues superior a los quince años, que es tiempo habitualmente suficiente para el devengo de pensión por el tiempo de dedicación a la familia, como se señala en los puntos cuarto y sexto de aquel artículo 97 , más cuando en las actuaciones ha quedado justificado que la actora instó una reducción de jornada laboral cuando nació su hija para poder atenderla adecuadamente -Por todos, informe de la sicóloga obrante al folio 343-. La distribución de los bienes entre los cónyuges es cuestión ajena al tema de esa pensión, que debe ser resuelto en el correspondiente juicio de liquidación de los bienes de la sociedad económica matrimonial. La cuestión que se estima relevante en la resolución del conflicto viene constituido por los ingresos que en diferente cuantía son percibidos por cada una de las partes, de ochocientos euros la esposa, el marido por importe de mil ciento cuarenta y tres euros por un lado, más tres cientos euros por otro lado, más la posibilidad de obtener otros emolumentos en el ejercicio de otro oficio que pueden ser de una cierta importancia, aun cuando no debidamente acreditados por la aportación de unas cartillas bancarias, todo lo que constituye una clara desigualdad de ingresos, que justifica sobradamente la concesión de la pensión por alimentos referida en la Sentencia, que no ha sido objeto de recurso, y asimismo la compensatoria en la cantidad señalada, que ha de mantenerse por todas las razones que han sido expuestas.

SEGUNDO.- Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de la demandada, este se concreta en cuatro puntos diferentes. El primero de ellos se refiere a la supresión de aquella parte de la condena que permite variar la alternancia del régimen de visitas del padre con su hija cuando el fin de semana que le corresponde tenga que trabajar, que es medida que se dice carece de sentido alguno, primero porque los abuelos pueden sustituir al padre, segundo porque se pueden turnar estos días de trabajos con otros compañeros, tercero porque esta posibilidad puede convertirse en cierto medio de presión contra la recurrente, razones que no son de aceptar, fundamentalmente porque justificado el trabajo del demandado en fin de semana, que es hecho que no le ha de ser prohibido y que entre otras razones permite a la actora percibir una cantidad más elevada en aquel concepto de pensión compensatoria, y ha de resultar innegable el derecho del padre a permanecer con su hija el fin de semana que no tenga obligaciones laborales, autorizando su modificación conforme convenga a su expectativas de trabajo, lo que también repercute en beneficio del desarrollo de la niña --y otra vez se ha de recurrir al informe pericial practicado--, debiendo notificarse estos cambios con la necesaria anticipación al objeto de que la madre pueda planificar el fin de semana, sin perjuicio que un uso abusivo o con el sólo propósito de perjudicar pueda y deba ser denunciado en la vía correspondiente, cuya posibilidad de cambio no debe por tanto calificarse de prerrogativa sino como simple armonización de intereses en cierto momento contrapuestos. El segundo motivo del recurso incide en resaltar la no conveniencia de que la hija pueda comer con los abuelos paternos en el día que a la madre le corresponda trabajar, en lugar de quedarse en el comedor escolar, que tampoco ha de prosperar, pues parece natural que haya de preferirse que la hija se encuentre con tan próximos familiares antes de imponer su permanencia en el colegio, favoreciendo de esta manera su relación con los abuelos, sin que tal autorización puede considerarse como una prolongación del régimen de visitas. Ya en el tercer motivo del recurso, sobre las cuantías de las pensiones por alimentos y compensatoria, sea válida la remisión a los argumentos expuestos en el fundamento anterior sobre los ingresos percibidos por cada una de las partes, que han de consentir el mantenimiento de ambas por la cuantía dicha, pero sin elevarlas hasta el doble de esa cantidad, que no es compatible con los ingresos del demandado. Y respecto de las alegaciones contenidas en el recurso sobre los diferentes bienes poseídos por uno y otro, se ha de reiterar lo anteriormente dicho sobre el derecho de las partes a liquidar su sociedad consorcial en el procedimiento establecido al efecto.

TERCERO.- El tema no quedaría por completo perfilado de no hacerse referencia a un nuevo hecho que la demandante ha puesto en conocimiento de esta Sala una vez trascurrido el tiempo de formulación de los recursos, como es la pérdida del trabajo por el que percibía aquella renumeración de ochocientos euros, el cual no había sido alegado en las actuaciones ni por tanto pudo ser objeto de concreta prueba, aun cuando en principio debió serlo por ser hecho previsible al tratarse de un trabajo de duración limitada y temporal, que podía haber sido anticipado, al menos con la finalidad de establecer peticiones alternativas para el caso que el suceso futuro llegase a producirse y su posibilidad de ser discutidas en el curso del procedimiento. Determina el artículo 752, 1 de la Ley de Enjuiciamiento , en cuyo contenido se ampara la presentación de aquel escrito, que en este tipo de procesos se decidirán los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados "con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Pero no obstante la claridad del precepto, reconoce la Sala que se trata de un hecho de clara relevancia en la decisión de uno de los puntos esenciales del procedimiento, como es ese de la fijación de la pensión compensatoria, que debe ser objeto de su conveniente alegación y prueba, en suma de discusión en virtud del principio de contradicción que ha de regir todo proceso judicial, que no podría ser cumplido con un simple traslado del escrito presentado por la recurrente a la otra parte, en momento que no es el adecuado por encontrarse el pleito en fase de recurso, esto es, limitado a formular alegaciones a favor y en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado, y además, entendiéndolo de otra forma, quebraría también en perjuicio de las partes el otro principio de doble instancia, al adoptarse una decisión, importante se dice, sin que hubiese sido adoptada en la primera instancia, sin posibilidad en consecuencia de ser revisada en otra instancia. Por cuyas razones se entiende que el ahora alegado debe conceptuarse con toda propiedad como hecho nuevo, susceptible de provocar la iniciación de otro proceso de modificación de medidas, como se regula en los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento y 100 del Código Civil , al referirse a modificaciones de carácter sustancial respecto de medidas anteriormente acordadas, dando lugar así a la iniciación de un nuevo proceso, en el que los derechos de las partes serán objeto de una estricta observancia y revisados en su caso a través del oportuno recurso de apelación.

CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza del procedimiento, no se hará condena en las costas de ninguno de los recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Sras. Uriarte González y Andrés Alamán, cada una en su respectiva representación, contra la Sentencia dictada el pasado día veintiocho de diciembre de dos mil cinco por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera número DIECISEIS de los de ZARAGOZA , cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, sin costas en los recursos.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.