Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 177/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00339/2012

Rollo Núm. ............. 177/12.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

Divorcio Contencioso Núm.......... 123/11.-

SENTENCIA NÚM. 339

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 177 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 123/11, en el que han actuado, como apelante Salvador , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Maria Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Lázaro Ruiz y María Teresa , representado por la procuradora Sra. Dª. Coral Manceras Ramírez y defendido por el letrado Sr. Montejo Pérez; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Da Ana Ma Marco Gutiérrez en representación de D. Salvador contra Da María Teresa , así como estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador D. José Luis Corrochano Vallejo en representación de Da María Teresa contra D. Salvador , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO, del matrimonio formado por los referidos cónyuges, cesando la presunción de convivencia, revocándose los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y declarando igualmente la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y ACUERDO, en especial, la adopción de las siguientes medidas:

1° Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Jose Ángel , al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y ello sin establecer un régimen de visitas a favor de la madre, ya que por la edad del menor que en pocos meses cumplirá 18 años, se entiende que tiene suficiente autonomía para relacionarse con la madre cuando lo desee, sin necesidad de sujetarse a un régimen preestablecido de visitas en atención a lo expuesto en el FUNDAMENTO TERCERO de la presente resolución.

2° No se fija pensión alimenticia a favor del hijo menor, Jose Ángel , y cargo del progenitor no custodio, Da María Teresa , por las razones expuestas en el FUNDAMENTO CUARTO.

D. Salvador abonará en concepto alimentos a favor cíe la hi j a mayor de edad, MIRIAM, la cantidad ce 300 euros mensuales que se abonarán por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la espesa al efecto, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al I PC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Cada uno de los progenitores deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios incluido en es-te concepto el importe del Master en odontología para cuya realización ha sido ya admitida. La pensión de alimentos a favor de MIRIAM, y a cargo del padre, se abonará hasta el día en que ésta alcance la edad de 26 años, momento en que quedará extinguida automáticamente sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de que la hija o el hijo, si luego precisaren de alimentos, acudan al correspondiente proceso propio en reclamación de los mismos, de ambos progenitores obligados, y al margen de un juicio de familia.

Se atribuye al hijo menor edad y al esposo, como progenitor custodio, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 de Talavera de la Reina y enseres de empleo ordinario en ella, sí bien por un tiempo de SEIS MESES, transcurridos los cuales quedará sin efecto automáticamente la asignación, sin necesidad de nueva declaración, y en lo sucesivo, se establece el uso de forma alternativa para ambos cónyuges por períodos de SEIS MESES, correspondiendo el primer período a Doña María Teresa , hasta que resulte definitivamente liquidada la sociedad legal de gananciales que conformaron, o se divida la cosa común, c se venda el inmueble en su caso. El que en cada momento ocupe la vivienda asumirá los gastos derivados del uso, suministros, servicios y consumos.

Se suprime la obligación del Sr. Salvador de abonar en concepto de contribución a las cargas familiares el importe de 600 euros mensuales para alquiler y el aval de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Alcorcón.

En concepto de pensión compensatoria, D. Salvador deberá abonar a Da María Teresa la cantidad de 900 euros mensuales con un límite temporal de 5 años a computar desde la fecha de la presente resolución, trascurridos los cuales quedará automática suprimida sin necesidad de nueva declaración. Dicha cantidad se abonará por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa al efecto, actualizándose anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Cada cónyuge deberá abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 de Talavera de la Reina así como los impuestos que gravan la propiedad de dicho inmueble.

Se adjudica a cada uno de los cónyuges el uso del vehículo ce su respectiva titularidad, debiendo cada uno de ellos correr con los gastos de todo tipo que el uso de dichos vehículos genere.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil en que figure inscrito el matrimonio de los litigantes'.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Salvador y María Teresa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Siendo recurrida por ambas partes litigantes la resolución dictada en la instancia, abordamos el análisis de los motivos de impugnación planteados por una y otra de las distintas medidas discutidas.

Con referencia al pronunciamiento relativo al abono de la prestación de alimentos en relación con cada uno de los hijos, la representación de D. Salvador solicita la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor ( Jose Ángel ) por importe de 50 euros, así como la contribución al abono de mitad de los gastos extraordinarios que puedan generarse y, respecto de su hija Miriam, pide el no establecimiento de pensión alguna con cargo a ella al incurrir su hija en una falta de las que dan lugar a la desheredación, habiendo injuriado gravemente a su padre y, subsidiariamente, argumentando que su hija no solo es mayor de edad sino que también concluyó sus estudios (tras haber obtenido la titulación universitaria de odontología), lo cual le permitiría acceder al mercado laboral y atender por sí misma a la satisfacción de sus necesidades; peticiones ambas descansa en la alegada concurrencia de error en la valoración de la prueba practicada.

En sentido opuesto, por la representación procesal de Dª. María Teresa , se solicita el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos reconocida en la resolución impugnada (de los 300 euros establecidos) hasta los 400 euros, más el 50% de los gastos extraordinarios, fundando tal pretensión en la errónea interpretación de los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , añadiendo que el Juez no ha valorado correctamente las necesidades y los gastos que debe afrontar.

Ninguna de las pretensiones reproducidas en esta alzada juzgamos razonable atender en un sentido u otro, entendiendo que la resolución impugnada sopesa de forma razonada y razonable las peticiones formuladas en relación con cada hijo, dando una respuesta a las mismas que no solo consideramos ajustada plenamente a Derecho sino igualmente equitativa, examinando todas y cada una de las circunstancias concurrentes dignas de ser valoradas de forma individualizada respecto de uno y otro hijo y de sus padres.

En este sentido, tenemos señalado en ocasiones precedentes que la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aun después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado la formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ). Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado por el art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

También tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza éste en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de la valoración que postula una y otra parte, la Sala considera que no concurre error relevante en la apreciación de la prueba practicada en términos que justifiquen la modificación de los pronunciamientos relativos a los de alimentos, aceptando todos y cada uno de los argumentos desarrollados por la Juzgadora de Instancia para no fijar pensión de alimentos a favor del hijo con cargo a la madre, debido a la carencia, en el momento presente, de una capacidad económica suficiente para atender al pago de una pensión de alimentos, no disponiendo incluso de empleo o de una adecuada formación profesional, siendo tal acuerdo razonable y equitativo, sin que por ello se ponga en peligro la atención y cuidado de su hijo cuyas necesidades se encuentran suficientemente cubiertas no solo por el padre, sino también los propios ingresos o recursos económicos con los que cuenta el hijo, fruto de su trabajo personal y de la beca de estudios obtenida.

En cuanto atañe a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, la causa de indignidad alegada para pretender la exclusión de la pensión de alimentos representa un hecho nuevo distinto de los recogidos en el escrito de demanda de divorcio respecto de los que la Juzgadora de Instancia no se pronunció, por lo que este Tribunal no estaría autorizado a decidir sobre tal argumento novedosamente introducido en un trámite que juzgamos improcedente para ello en aplicación de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rigen en general del procedimiento en lo relativo a los hechos en los términos que quedaron definidos por las partes, si la otra no ha teniendo oportunidad de alegar y combatir tales alegaciones en el momento idóneo para ello.

Subsidiariamente, es cierto que el derecho de alimentos que el legislador reconoce al hijo mayor de 18 años responde a la idea de extender ese deber de alimentos mientras se mantenga la situación de necesidad o cuando el hijo (en este caso la hija) no haya concluido su formación por causa que no le sea imputable, lo cual debería llevarnos a concluir que si Miriam había finalizado su licenciatura universitaria de Odontología estaría en condiciones de acceder al mercado laboral. Esta circunstancia, pero también otras distintas, fueron examinadas de forma atenta por la Juzgadora de instancia así como los motivos por los que Miriam renunció al empleo que se le ofreció de forma fija como auxiliar de clínica (para completar su formación en función del ofrecimiento que le hizo el apelante de compartir los gastos de los estudios de postgrado y su manutención para el caso de que no dispusiera de trabajo), circunstancia que (como señala la resolución impugnada) aparece recogida en el hecho cuarto de la demanda rectora del presente procedimiento (folio 4 de las actuaciones).

En atención a cuanto hemos expuesto entendemos nuevamente razonable en establecimiento de la pensión de alimentos fijada con el límite temporal que se contempla en el fallo de la sentencia, en función de las legítimas expectativas generadas por el padre a las que alude la Juzgadora y en la cuantía establecida, que tampoco juzgamos desproporcionada atendiendo al hecho de que madre e hija deben de hacer frente al arrendamiento de una vivienda donde poder habitar y junto a ello satisfacer el resto de sus necesidades básicas de sustento, y vestido u y otras similares; acuerdo que en modo alguno encontramos errado.

SEGUNDO: En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, por la representación de D. Salvador se impugna el acuerdo dictado por la Juzgadora de Instancia que fija un uso compartido alternativamente por ambos cónyuges, por periodos de seis meses, una vez adquirida la mayoría de edad el hijo menor de edad, interesando se otorgue aquél al apelante. Esgrime como argumento esencial que ni Dª María Teresa ni su hija mayor tienen intención de residir en Talavera de la Reina, aclarando que las circunstancia no son las mismas que las concurrentes en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, entendiendo que dicha atribución no perjudicaría los intereses de ninguno de sus hijos, apuntando que lleva viviendo solo en la misma desde hace más de tres años, asumiendo todos los gastos de la misma, uso que debe tenderse limitado hasta el momento en que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales

Dicha solicitud debe ser atendida. En los procesos de familia la determinada 'perpetuatio jurisdictionis' (efecto característico de la litispendencia que implica, como norma general, que los presupuestos de decisión de los Tribunales deben retrotraerse al momento de concreción de la litis en los escritos de demanda y contestación, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad) experimenta una notoria erosión debido al carácter indisponible en muchos aspectos del objeto del proceso, particularmente en relación con las medidas que afectan a los hijos como consecuencia del principio 'favor filii', tanto en el orden sustantivo como procesal, pudiendo ser acordadas por el Juez sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivos y de rogación característicos del procedimiento civil, decidiendo aquél con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el proceso.

Pues bien, en el caso concreto de autos, no aparece debidamente acreditado que el interés de los hijos sea el más necesitado de protección, dadas las particulares circunstancias de cada uno de ellos.

Así, al trasladar la demandante su residencia habitual desde la separación ello supone que la atribución al esposo no perjudica el interés de los hijos. Ahora bien, la asignación a Don Salvador del uso del que fue domicilio común tampoco debe, salvo casos realmente excepcionales, prorrogarse de forma indefinida y ello porque tal posibilidad determinaría que pudiera verse frustrado en la práctica el derecho del otro cónyuge a hacer efectiva su cuota ideal sobre los bienes comunes, atribución de uso que, en todo caso, debe entenderse limitada hasta el momento en que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO: Por último, el pronunciamiento relativo a la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria es igualmente impugnado por la representación de Dª María Teresa , apoyando la legitimidad del aumento de la misma (en la suma de 1.800 euros mensuales durante cinco años) esencialmente en el desequilibrio patrimonial ocasionado por el divorcio en función de la dedicación a la familia, a los hijos unido todo ello a su edad (43 años en el momento de dictarse sentencia) y limitada formación y experiencia laboral.

Esta Audiencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en ocasiones precedentes ( SS de 6 de junio de 2000 , 1 marzo 2001 , 21 de febrero de 2000 o 4 de mayo de 2009 , por citar alguna de las resoluciones más significativas) en torno a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, aclarando que la misma no tiene en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familiar desplegada en razón al matrimonio, se ha visto impedido de conservar u obtener una autonomía económica basada en unos recursos o ingresos propios, con independencia de la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial'.

A la luz de la doctrina expuesta, constatada la realidad de un desequilibrio económico generado por el divorcio, al verse Doña María Teresa privada de los ingresos del marido, su edad así como su dedicación pasada a la familia, duración del matrimonio (19 años) y de la convivencia conyugal, justifican con creces el derecho a establecer una pensión compensatoria a favor de la demandante, precisamente por haberse dedicado a la familia y a los hijos cuando esta circunstancia le ha impedido ejercer durante ese dilatado lapso de tiempo un trabajo remunerado, cuya cuantía ha sido fijada por la Juzgadora de instancia teniendo en cuenta, igualmente, los recursos de los que dispone el demandante, sin que por ello se haya pretendido igualar indiscriminadamente a ambas partes o conseguir una equivalencia total de los ingresos de uno y otro, pero es evidente la necesidad de equilibrar el empeoramiento relativo que sufre la demandada, compensando razonablemente aquél en términos que le permitan atender a la satisfacción de sus necesidades, especialmente las de habitación (la demandante habita un inmueble en régimen de arrendamiento) en función igualmente del caudal o medios con los que cuentan ambos, sin que juzguemos razonable su incremento en la cuantía pedida por la representación de Dª María Teresa , ni su reducción y limitación temporal interesada por la de D. Salvador , sin que los argumentos expuestos por una y otra parte (que en síntesis representan una divergente y subjetiva interpretación de los hechos controvertidos) demuestren la concurrencia de error esencial en la valoración de los elementos de apreciación disponibles, ni que de forma directa o mediata el acuerdo impugnado infrinja la letra o el espíritu del artículo 97 del Código Civil , todo lo cual nos lleva a la confirmación de aquél.

CUARTO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta alzada.

Fallo

ACOGIENDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Talavera de la Reina en el procedimiento de Divorcio nº 123/11, y, desestimando íntegramente el a su vez planteado por la de Dª María Teresa , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de atribuir a D. Salvador el uso de la vivienda familiar y ajuar domestico sita en la CALLE000 nº NUM000 de Talavera de la Reina por un periodo máximo de 2 años de no proceder antes a la liquidación de la sociedad de gananciales de mutuo acuerdo, cuyo computo se iniciara desde la fecha de la presente resolución, correspondiendo a D. Salvador , soportar el abono de los gastos ordinarios de comunidad y suministros, incluido el I.B.I., manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos, sin especial imposición por las costas generadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.