Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3350/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010050

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.21.2-0140/010050

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3350/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 684/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bernardino

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS ALONSO URIBE

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR

S E N T E N C I A Nº 339/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 684/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de D. Bernardino - apelante -, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS ALONSO URIBE, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL - apelado -, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11-6-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 11-06-15 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Bernardino , contra el demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 21-10-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 684/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015 , desestimando la demanda interpuesta en su día por el procurador D. Fernando Mendavia González, en nombre y representación de D. Bernardino , absolviendo al Banco Popular Español representado por el procurador D. Jesús Arbe Mateo.

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación el citado demandante al entender fundamentalmente, que la sentencia dictada no se ajustaba a derecho, concretamente en relación al contenido de su Fundamento de Derecho III, relativo a las acciones ejercitadas, caducidad de la acción, y elementos del posible error, entre otros aspectos.

Si acudimos a la inicial demanda tras su examen podemos destacar como :

- el actor suscribió el 5/02/2004, unas AFS de Fagor por importe de 17.250 ?.

- el 19 julio de 2006 suscribió de nuevo más AFS por importe de 7.725 ?.

- posteriormente se daría cuenta que se trataba de unas operaciónes perpetuas,

sin posibilidad de recuperación, habiendo confiado en el Banco.

- con motivo de la venta de 222 títulos por importe de 5.550 ? el 22/02/2010, se

pudo reafirmar en su error.

- tenia un perfil conservador/moderado, carente de conocimientos financieros

frente a un producto de máximo riesgo.

Frente a ello la entidad bancaria demandada a la hora de oponerse destacaba principalmente que :

- la acción habia caducado.

- el interesado en las AFS fue él.

- tenía :

- pólizas de préstamos personales.

- pólizas de préstamos hipotecarios.

- era miembro/apoderado de DIRECCION000 C.B. empresa

dedicada al comercio de productos químicos.

- esta empresa suscribió :

-acciones de Iberdrola en el año 1997.

-acciones del B. Popular en el año 2000.

-acciones de BAMI en el año 2001.

- actuó por estricto mandato de su cliente.

- tenia más contratos de custodia y administración de valores.

- le explicaron las características de las AFS de Fagor.

- recibió una información completa, clara y veraz, nada de error.

- hubo confirmación a tenor de los arts 1.309 y 1311 C.C .

La juzgadora, tomando como referencias entre otras la STS de 12 de enero de 2015 , estimó, que el plazo de caducidad debia comenzar cuando fuere consciente el actor de su error, error que por otro lado, debia ser esencial, relevante y excusable, conforme a la STS 20 enero 2014 , debiendo además ser el Banco quien acreditara la información facilitada.

Habiendo fallecido el director de la sucursal concluyó, que con la orden de venta dada en el año 2010, debia el demandante conocer de manera clara la naturaleza de las Aportaciones, presentando pese a ello su demanda después de haber transcurrido los cuatro años señalados en la ley.

SEGUNDO.-

Ya en su recurso, la parte incidió principalmente en que :

- la información a recibir era la indicada en el art. 79 LMV.

- se trataba de un producto complejo según art. 79 bis 8 a de la LMNV.

- como el testigo D. Primitivo , empleado de la entidad, no intervino en la

comercialización del producto.

- no bastaba ni era suficiente con entregar documentación.

No es este ni el primero ni probablemente el último procedimiento que el Tribunal habrá de resolver en orden a la nulidad de unos contratos en relación en esta ocasión a la adquisición de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, tema, que salvo excepciones, este Tribunal resuelve siguiendo unos concretos parámetros bien conocidos por la demandada y quizás también por la actora.

Precisamente ello es lo que de nuevo nos hace invitar a las partes para que procuren alcanzar acuerdos satisfactorios para ambas, que permitan zanjar definitivamente el litigio ya que, de no hacer así, la victoria del actor en su caso, queda no solo en entredicho hasta la posterior resolución del T.S. sino que supone un lapso de tiempo aun mayor con el consabido quebranto anímico y económico del demandante, que pese a ganar pleito tras pleito han de soportar como la cadena de recursos merma sensiblemente eficacia a las resoluciones obtenidas, en tanto que la demandada cuando menos a la hora de pagar obtiene un retraso nada deseable, razón esta, que nos ha inclinado de siempre a imponer las costas pese a que dependiendo y mucho de los Tribunales haya resoluciones en ambos sentidos.

Se nos dirá que en ocasiones y precisamente en aras a esa diversidad, cabría hablar de dudas de derecho para no imponer las mismas, sin embargo hemos de decir, que desde la unificación de criterios de las dos Secciones de la Audiencia, la regla general es su imposición.

En relación con la sentencia impugnada de manera un tanto confusa la juzgadora a la vez que se hacía eco del tiempo transcurrido desde la venta en el año 2010, de una parte de las Aportaciones, lo cual nos llevaria a entender la caducidad de la acción, expresamente desestimaba la acción de anulabilidad, amén de recoger una indiscutible dificultad en orden a reponer todo a la situación anterior al primer contrato dado que habia ya vendido parte de las acciones, dificultad en su caso que no debia ser impedimento para nada.

Concluyendo en relación a una posible resolución por incumplimiento contractual, que al no haberse acreditado ello, procedia su rechazo, máxime al apreciar una clara confirmación con la venta del año 2010, venta con pérdidas ya aludida.

Que la materia no es clara no supone descubrimiento alguno, pero si seria deseable, al margen de transcribir contenidos de las más diversas resoluciones para fundamentar el fallo, una mayor profundización en las concretas circunstancia de cada caso, un tener quizás más en cuenta la denominada realidad social a la que alude nuestro C.C. ya que en ocasiones, el aludir a la conocida 'confirmación ', puede suponer una decisión precipitada dado que perfectamente puede cualquiera imaginar, que celebrado un primer contrato y contento con su marcha, es decir, sin existir datos que demuestren otra cosa, el celebrar después otros no significa más que pretender obtener mayores beneficios, permaneciendo eso si en el inicial error.

Podrá decirnos entonces la entidad bancaria, con toda razón, que solo cuando los resultados empiezan a ser no tan favorables es cuando la gente, el particular recciona, y siendo ello así tampoco descubrimos nada nuevo en la naturaleza humana, pero sin que ello esté reñido con que sea entonces cuando se calibre lo en realidad suscrito, al margen del extraordinario interés obtenido hasta entonces.

De manera que no es tanto el número de contratos en ocasiones suscrito sino la información recibida sobre todo la primera vez, para colegir si se entendió bien , si se fue consciente de manera plena de lo que se contrataba.

En nuestro caso el director a la sazón falleció con lo que poco o nada cabe entender que aportó el Sr. Juan Alberto por cuanto no intervino en la contratación / previa información facilitada, y no aportándose dato alguno del que poder deducir que la venta, la orden de venta del año 2010, es, fue una clara acreditación del perfecto conocimiento del producto.

En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto, que al margen de la mayor o menor información que se facilitara, lo normal fue suscribir las Aportaciones en una clara fase / época de bonanza económica, ( año 2004 y 2006 ) Aportaciones de una empresa lider del sector de las Cooperativas, lo que hacia poco menos que impensable los posteriores derroteros tomados, y quizás en el año 2010 se estaba en una época más o menos similar, o al menos con existencia dentro del denominado mercado secundario de compradores, con lo que cabe preguntarse de nuevo en que dato se basó bien la juzgadora o la entidad demandada para apreciar la manejada 'confirmación'.

Máxime tratándose de una persona con un perfil pretendidamente ajeno al mundo financiero. Nada se indica en la demanda, ni en el posterior recurso acerca de la persona del demandante. Ni un solo dato y ello además de poder dar lugar a pensar en la utilización de demandas muy similares desde el punto de vista formal, dicho sea con el mayor respeto, dificulta también la labor del Tribunal a la hora de tener que imaginar el verdadero perfil del actor, ya que al margen de la gran dificultad que para un profano pueda tener el mundo financiero, no es lo mismo una persona con estudios superiores, que un simple trabajador no cualificado.

Sobre esto en concreto no se habla, lo cual podría entenderse como negativo para el actor, si bien luego la entidad tampoco quiso interrogarlo en la vista, dando entonces pie para sostener lo contrario.

En linea con ello y para ser más explícitos cabe destacar como la entidad bancaria demandada precisa, que fue el actor quien se interesó por el producto, bien, pero sin que previamente el demandante haya indicado / explicado nada acerca de que le animó a su suscripción o al mero hecho de acudir a su banco pidiendo información, con lo cual ello puede entenderse como inocuo en relación a lo aquí discutido.

Que se trate de una persona que pertenezca a una entidad dedicada a la comercializacion de productos químicos ya es un dato, dato de una inicial ajeneidad, que disminuye cuando se hace relación a sus pólizas de préstamos personales e hipotecarios y a la suscripción de acciones de Iberdrola, Banco Popular y Bami. El problema entonces residiría en que la entidad para nada explica la dificultad intrínseca de tales productos para poder asimilarla a la de las Aportaciones, ya que hablar de acciones sin más no dice / supone nada, y si que a dia de hoy continue el actor teniendo obligaciones subordinadas, dando entonces a pensar que simplemente trata ahora de corregir la pérdida, su pérdida económica al socaire de no haber entendido nada, o simplemente esperar al resultado del presente pleito para presentar otro por el resto.

TERCERO.-

En relación a la información que se le pudo suministrar, prueba que corresponde a la entidad bancaria cabe recordar de pretéritas resoluciones de este mismo Tribunal, que :

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento.

Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. '

Concluyendo entonces respecto a la pretendida información suministrada, es claro, que aludiendo el actor a la más que deficiente explicación que se le proporcionó y entendiendo el Banco Popular lo contrario, debe ser este último quien lleve, como ya indicamos, la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmar al actor para suscribir las Aportaciones de Fagor, por más que fuera él quien se dirigiera a la entidad interesado.

Con una simple mirada y pese a la escasa / reducida documentación aportada puede colegirse, que es absolutamente ininteligible, salvo para un experto, pese a que todo ello se redacte con la pretendida idea de informar.

Y no cabe dejar de lado quizás el elemento más fundamental en este tipo de procedimientos, no necesitando muchas explicaciones el dato de entender, como siendo ajeno al mundo financiero uno es tanto más susceptible de creer / confiar en el director de la sucursal, que le informó / convenció de la magnífica operación que suponía la adquisición de las AFS de Fagor, empresa, en aquellos momentos, modelo en su género con el atractivo de ofrecer un interés más que considerable y con la pretendida oportunidad de recuperar la inversión transcurridos cinco años.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había. Efectivamente resultaría harto complejo para un actor demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se le dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

CUARTO.-

En orden a la excepción de caducidad. De nuevo estamos ante un punto en donde ambas partes pueden perfectamente aportar diversas resoluciones en apoyo de sus respectivas posturas, si bien este Tribunal ya adoptó en su momento una, que de momento ha de mantener.

La sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señalaba que:

'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran, que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan, que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra. ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013). '

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en sentencia del 11 de junio de 2.003 , que:

'Dispone el art. 1.301 del Código Civil , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 )'.

Y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisaba, que:

'El art. 1.301 del Código Civil señala, que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice:

'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de afirmar que :

'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del C.C . Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

De manera que, y dicho de forma más clara, no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratándose de una adquisición a perpetuidad, el instante o momento en que el particular captó la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salió del error en el que incurrió en base a la información que se le había suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

De manera que al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Con lo expuesto perfectamente hemos de rechazar la excepción esgrimida.

Pero incluso dejando de lado ello, existiendo además de una orden de valores un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien conforme a las condiciones generales podía resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, era en principio de duración indefinida, la relación entre las partes, puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada.

Señalaba la entidad, que este contrato de Depósito y Administración de Valores era puramente accidental, porque podía resolverse en cualquier momento, como ya apuntamos, pudiendo el actor perfectamente llevarse / transferir los valores a otra entidad bancaria.

No se pone en duda la posibilidad, pero distinto es, que se le indicara en el momento de firmar, tal posibilidad. No resulta adecuado establecer comparaciones y menos sin datos pero se nos viene a la mente cómo junto a un préstamo, operación de lo más normal en nuestro ámbito, para adquirir una vivienda, de paso haya que suscribir toda una serie de seguros, pero no con cualquier entidad del ramo sino con la que nos indique el banco, normalmente filial suya, y ello se hace ante el temor de que un no, suponga la no concesión, seguro que supone 'ganancias colaterales' para la entidad.

Es más, habría bastado con que de manera sencilla se le hubiera explicado en medio folio al actor, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Fagor, que quien proporcionaría los intereses sería Fagor, que la Caja era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a la operación, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habría suscrito los contratos o los actores ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

Quizás aquí el dato novedoso lo constituya, que en un momento dado el actor procedió a vender parte de sus adquiridas aportaciones, sin evidenciar una sola queja. Es decir compró en los años 2004 y 2006 y procedia a la venta de 222 títulos el 22 de febrero de 2010, siendo en el año 2014 cuando interponia la demanda.

Y sinceramente cabe preguntarse si procedia a la venta y esta se efectuaba, donde reside el aspecto / dato / factor, que permite a la demandada colegir que ahí fue cuando se dio cuenta o pudo darse cuenta del imaginable error. Ya que el hecho de que se vendiera en el mercado secundario no queda claro si se le indico o supo por otra via, siendo lo unico importante el querero vender y que se procediara a ello cobrando una cantidad.

Que esta fuere menor queda dentro de lo factible puesto que todos conocen como, de manera similar a las acciones, estas pueden subir o bajar. Si no existieron pegas o problemas para la venta de nuevo nos preguntamos que pudo servir de alarma para que recapacitara y se diera cuenta de su pretérito error. No se atisba y la demandada tampoco lo señala.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición.

Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino el tipo / entidad de la información que se facilitó al respecto, como se le incentivó para suscribir las Aportaciones Financieras Subordinadas. Sería cuestión de si al actor, el empleado de toda su confianza les habló en verdad de sus caracteristicas

QUINTO.-

En verdad se ha de reconocer, que en relación a otros casos el presente da pie a un sin fin de dudas, pero ni la demandada explica la complejidad similar o parecida de las presentes Aportaciones en relacion a las otras acciones del actor, ni efectivamente s epone en duda la alta rentabilidad de las mismas, natural reclamo o punto que sugeria su adquicisión, pese a su intrínseca complejidad, ni la íntima relación entre los contratos suscritos y los posteriores ligados de manera indefectible a los primeros de custodia y administración de valores, ni del cumplimiento cuando menos formal de la entidad bancaria, y destacamos el calificativo de formal, ya que en muchas ocasiones hemos plasmado como en un simple folio podian extenderse los datos realmente importantes para el profano, a saber, la posibilidad de quedarse sin intereses e incluso sin el capital, amen de estar ante algo a perpetuidad. Datos que tratándose de personas ajenas al mundo financiero podian pesar sobremanera antes de invertir, o cuando menos constituir datos a sopesar frente al inicial interés a recibir.

Sobran a la vista de las explicaciones obrantes en la causa, el concluir en la parcial información suministrada al actor, información que no dibujó o no permitió entender/ alcanzar al mismo la verdadera naturaleza de los productos que 'adquiría', dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de los cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban como hemos indicado en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

Es más el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como:

'La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que:

'... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.........que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin y al cabo, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1977 .

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista de los actores, con lo que estos imaginaron algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minoristas sino de su carácter conservador.

Procede por tanto la desestimación del recurso rechazando los argumentos de la juzgadora de instancia de todo punto correctos en relación a la teoria / doctrina y discordantes en relacion a la apreciación de las pruebas.

Si en cambio resulta de todo punto asumible y en aplicación de una lógica reciprocidad que de la misma forma que la demandada ha de devolver todo lo recibido, ( art. 1303 del C.C .) cantidad abonada con los intereses legales, junto a las comisiones cobradas al actor, en tanto que este último habrá de devolver todas las sumas recibidas con los intereses legales, junto a los pertinetes títulos evitándose así el denominado enriquecimiento injusto.

Y para terminar tendríamos, como ya apuntamos al inicio, que la previsible impugnación de la presente resolución ante el T.S. actuación de todo punto respetable y legítima coloca a la parte demandante en una postura de espera difícil de asumir pues pese a ganar dos procedimientos, a lo sumo evita las costas de los mismos, pero no el tener que esperar años hasta que la sentencia, la que fuere, sea firme, aspecto más delicado aun, cuando se está ante personas que persiguen con sus ahorros y en tiempos tan convulsos más que nunca, una mera tranquilidad.

Resulta de todo punto rechazable la argumentación de la entidad bancaria en aras a que la manera de redactar la actora su suplico suponga junto a la estimacion de una de sus 'alternativas' la desestimacion del resto en aras a la no imposición de costas, que procede por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación planteado por el procurador D. Fernando Mendavia González en nombre y representación de D. Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, de fecha 11 de junio de 2015 , debemos revocar y revocamos la misma declarando la nulidad de los contratos de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de la Cooperativa Fagor, con la obligación de la entidad demandada Banco Popular Español de devolver la suma de 19.425 euros, capital aportado con los intereses legales, comisiones y gastos en tanto que asimismo habrá de devolver a la demandada los títulos, junto a los intereses recibidos también con el interés legal del dinero, es decir, con reciprocas devoluciones, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3350 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.