Sentencia Civil Nº 339/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 374/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0011431

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000927 /2015

Recurrente: Olegario

Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Abogado: FRANCISCO JAVIER ORBAIZ PICOS

Recurrido: - MINISTERIO FISCAL -, Violeta

Procurador: , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: , MARIA ISABEL GARCIA CASAS

S E N T E N C I A

Nº 339/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000927 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2016, en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante, Olegario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER ORBAIZ PICOS, y como parte demandante-reconvenida-apelada, Violeta representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. MARIA ISABEL GARCIA CASAS, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE JUAGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 3-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON LUIS PAINCEIRA en nombre y representación de DOÑA Violeta contra DON Olegario , representado por la procuradora DOÑA MAR RODRIGUEZ, DEBO DECRETAR Y DECRETO el divorcio del matrimonio celebrado entre DOÑA Violeta Y DON Olegario , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1.- La atribución de la guarda u custodia de la hija menor a DOÑA Violeta , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20h; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución la menor permanecerá con el padre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no la haya tenido en su compañía en el último período vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años pares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; el día de Reyes, el progenitor que no estuviese con la menor, podrá estar con ellos desde las 18h, hasta las 20h d9 en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares f) entre semana, dos días intersemanales el lunes, desde las 18,30h hasta las 20,30 h.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3.- En concepto de alimentos DON Olegario abonará a DOÑA Violeta por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 200 euros, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4.- La atribución de la vivienda y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y a la esposa, pudiendo el progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

5.- El pago del crédito hipotecario será al 50%, por los cónyuges'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate en la primera instancia, en la que se acumularon las demandas de divorcio que con pocos días de diferencia presentaron los dos cónyuges, centra el litigio en la decisión sobre el sistema de guarda y custodia de la hija menor de los litigantes.

La menor, Mercedes , cuenta en la actualidad con cinco años de edad. El domicilio que fue familiar hasta la ruptura de la convivencia aproximadamente en marzo de 2015 se encuentra en DIRECCION000 , DIRECCION001 . En la vivienda ha permanecido la madre, doña Violeta , con la niña, en tanto que el padre, don Olegario , reside actualmente en compañía de sus padres en una vivienda de A Coruña. Esta situación de hecho quedó provisionalmente establecida en el auto de medidas provisionales de 4 de diciembre de 2015, que impuso al padre la obligación de contribuir con doscientos euros mensuales al sostenimiento de la menor, aparte la contribución en forma de cesión de sus derechos al uso de la vivienda común, que es propiedad de ambos cónyuges y que está gravada con una hipoteca en garantía del préstamo que los dos solicitaron para su adquisición.

Doña Violeta trabaja como empleada para la empresa 'MUGATRA, Prevención de Riscos Laborais' en jornada diaria de 8:30 h. a 15:00, tras solicitar en mayo de 2015 la reducción de una hora diaria de trabajo por necesidades de guarda legal de su hija menor. Tras la reducción horario sus ingresos mensuales netos son de 1.070,00 €.

Don Olegario (o Eutimio ) es músico de profesión. Las actuaciones de la orquesta de la que forma parte tienen lugar, principalmente, en fines de semana y festivos, y normalmente en festejos del territorio de Galicia, más frecuentes durante la temporada estival. Acude al menos una vez a la semana a Pontevedra, para los ensayos, y a clases de jazz-trompeta cuatro días a la semana, en horario de mañana y la tarde del martes. Al menos hasta el verano de 2016 realizó una sustitución como profesor en la escuela municipal de Música de A Coruña (Consorcio para la Promoción de la Música) en horario de tarde de los miércoles. Percibe entre 100 y 70 € por actuación, según reconoció en el acto de la vista, y sus ingresos son, lógicamente variables, en función del número de actuaciones que la orquesta tenga contratadas.

SEGUNDO.- En las circunstancias antes resumidas, consideramos acertada la decisión judicial de asignar la guarda y custodia de la menor a la madre y de excluir la guarda y custodia compartida.

La propuesta que sobre esta última hace el Sr. Olegario , para que cada progenitor pase a residir en la vivienda común en los periodos que a cada uno corresponda estar con la niña, es económicamente inviable cuando, como es el caso, los progenitores no disponen de recursos suficientes para mantener, además de la vivienda común, la que cada uno de ellos precisará ocupar en los periodos en que la guarda y custodia corresponda al otro. La alternativa de que sea la niña la que resida alternativamente con la madre y el padre por periodos semanales o quincenales podrá ser viable cuando varíe la situación del Sr. Olegario o los ingresos que obtenga le permitan disponer de vivienda propia, mantengan o no los litigantes la propiedad de la que tienen en común; en la actualidad, sin embargo, el Sr. Olegario reside provisionalmente con sus padres, por carecer de recursos para alquilar una para sí, y no ha cuestionado el hecho de que ni siquiera dispone en la casa de sus padres de una habitación para su hija o que pueda ésta compartir con otro menor.

En nuestra valoración influye también la irregularidad de las exigencias que impone la ocupación laboral del Sr. Olegario , que le obligan a viajar con frecuencia con ocasión de las actuaciones que tenga programadas la orquesta de la que forma parte, frente a la estabilidad que proporciona a la menor la madre, que tiene un horario de trabajo fijo y compatible con el escolar de la menor. Como reseña la reciente STS de 20 de septiembre de 2016 , 'si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana'

Por las razones expuestas, el prioritario interés de la menor aconseja que sea la madre la que asuma su guarda y custodia, sin perjuicio de favorecer la más amplia comunicación de la niña con el padre de modo que, en cuanto las circunstancias lo permitan, sea posible establecer un régimen de custodia compartida que no menoscabe significativamente la estabilidad alternativa de que debe disfrutar la menor.

TERCERO.-Es razonable, en línea con lo anteriormente expuesto, ampliar el horario de estancia de la menor con el padre, equiparando el de los martes al de los lunes (desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas). No apreciamos razones que justifiquen la restricción que la sentencia impone al horario de los martes.

CUARTO.- Coincidimos con el recurrente en que la capacidad económica del Sr. Olegario no le permite afrontar con seguridad el pago regular de una pensión alimenticia de 200,00 € mensuales, además de atender a la satisfacción de la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (190,00 € mensuales, que no es carga del matrimonio sino deuda de la sociedad de gananciales, art. 1362.2 C. Civil , STS de 28-3-2011 y 5-11-2008 ), y al mismo tiempo atender a su propia subsistencia de forma que pueda superar su precaria y provisional situación actual y crear las condiciones objetivas bajo las que sea posible compartir en el futuro la custodia de su hija menor. Es cierto que la información que sobre sus ingresos ha facilitado el Sr. Olegario no es del todo fiable (se han barajado varias cifras por actuación, entre 70 y 100 €, además de referir el pago de una suma fija de 700,00 € los meses que no hay actuaciones), pero también lo es que el contrato temporal de que disponía hasta junio de 2016 y que le reportaba ingresos adicionales de 217,91 € al mes ya se ha extinguido y no consta que se haya renovado. Si consideramos como más fiable una suma de ingresos anuales del orden de once mil euros, las necesidades de la menor -entre ellas, las de habitación a las que el padre contribuye con la cesión de sus derechos de uso y disfrute sobre la vivienda familiar- quedan cubiertas con una pensión mensual de 150,00 €, sin duda no inferior a la suma que, considerando la corta edad de la niña, destinará la madre a su alimentación, vestido y educación sin tener que afrontar, por su parte, gastos adicionales de alojamiento personal (salvo, naturalmente, el pago de la parte que le corresponde en la cuota mensual del préstamo hipotecario). Mitigamos con ello, al menos, el riesgo de que la importancia de las cargas económicas que el Sr. Olegario debe ineludiblemente afrontar le impidan dejar la casa de sus padres donde provisionalmente ha sido acogido tras la separación de hecho.

No vemos, en cambio, motivos bastantes para suspender provisionalmente el pago de la pensión alimenticia. A este respecto cumple recordar que, como lo hace la STS de 2 de febrero de 2015 (ROJ 439/2015 ), la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); y que, cuando se trata de hijos menores, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. La precariedad económica del Sr. Olegario -más bien, la irregularidad de sus ingresos- no tiene ni de lejos la entidad que justificaría la suspensión de su obligación alimenticia, y su pretensión es contradictoria con su disposición a asumir personalmente la guarda y custodia exclusiva o compartida de la menor, pues no tiene sentido que tal cosa pretenda quien manifiesta no disponer de ingresos para cubrir las atenciones más indispensables de su hija.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso. Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña en fecha 3 de mayo de 2016 , y la revocamos en el único sentido de fijar desde la salida del colegio hasta las veinte horas el horario durante el que los martes de cada semana el Sr. Olegario podrá tener en su compañía a su hija menor de edad, y en el de reducir a 150,00 € mensuales el importe de la pensión alimenticia que habrá de abonar el Sr. Olegario a doña Violeta en concepto de contribución económica al sostenimiento de la hija común, en la forma y con el sistema de actualización previsto en la sentencia del Juzgado, que confirmamos en todo lo restante.

No hacemos especial imposición de las costas del recurso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.