Sentencia Civil Nº 34/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 30/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 34/06

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO:

Juicio Ordinario nº 37/05

Rollo Apelación Civil nº: 30

Año: 2.006

En la ciudad de Cádiz a día 27 de marzo de 2006.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Alonso , y parte apelada Elena y MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de BARBATE, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en lo esencial la demanda formulada por Doña Eloisa Cid Sánchez en nombre y representació de Doña Elena contra Don Alonso y en consecuencia se establece:

1º Que el hijo común Carlos Miguel , quede bajo la guarda y custodia de la madre, Dª Elena , compartiendo la patria potestad ambos progenitores.

2º Que se establece como pensión alimenticia para el hijo menor la cantidad de doscientos (200) euros mensuales, que deberá abonar el padre los cinco primeros días de cada mes durante los doce meses del año, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre a este efecto. Cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme aumente el IPC para el conjunto nacional según publicación del INE a partír del mes de enero del primer año de vigencia de esta resolución. Igualmente sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. Siempre que se acrediten suficientemente.

3º Que a favor del padre se establece el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias:

Comunicaciones: El padre podra comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo menor cuantas veces quiera, respetando en todo caso el horario de descanso y estudio del mismo.

Visitas: El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los martes y jueves de cada semana en horario de 17:00 a 20:00 horas,

Estancias: El padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del ?sabado hasta las 20:00 horas del domingo. Asimismo, el padre tendrá derecho a su compañía durante un mes de las vacaciones estivales, que se disfrutarán en dos periodos de 15 días cada uno, distribuidos uno en el mes de julio y otro en el mes de agosto de cada año, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre en primer lugar en los dos primeros casos y el padre en el último, alternándose desde entonces anualmente. Las referidas elecciones de la parte de vacaciones será comunicadas al otro progenitor con al menos un mes de antelación. Durante estos periodos se suspende el anterior régimen de visitas.

En todos estos casos, el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre.

Los padres tendrán siempre la obligación de comunicarse recíprocamente los desplazamientos que con el hijo menor vayan a realizar fuera de la provincia de Cádiz. En ningún momento ignorará cualquiera de los progenitores el domicilio del otro, a fin de poder ser localizados con la máxima facilidad cuando el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales así lo exija.

En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento.".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Alonso se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada, una ampliación del regimen de visitas a favor del padre del menor, y una disminución de la pensión alimenticia señalada a favor de éste, y en relación al primer punto es preciso indicar que las relaciones paterno-filiales y el derecho del progenitor que no tenga consigo sus hijos, determinan que aquel de los cónyuges que, como consecuencia de la separación, no le corresponda tenerlos consigo, pueda mantener una relación con ellos, que debe pretenderse sea lo más enriquecedora posible para ambos; a ello provee el legislador al disponer, en el artículo 94 del Código Civil , que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Es sabido que el principio inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, es el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, consagración de dicho principio que se encuentra recogido de forma expresa en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 103, 154 y 170 ) y en general, en cuentas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, latiendo en todas ellas la idea de que el beneficio de los hijos o menores constituye la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, por ello debe atenderse, no solo a las pretensiones de los Padres, que si bien son bienintencionadas, a veces pueden suponer un obstáculo, tanto para las actividades escolares, como extraescolares, e incluso para el propio ocio de los niños, por lo cual establecer más dias entre semana para estar necesariamente con uno de los progenitores, parece un poco excesivo y podría limitar incluso el desarrollo del menor en los campos o extremos citados anteriormente.

2º.- En cuanto al segundo punto, la sentencia señala como contribución del padre a la alimentación del menor, la cantidad de 200 € mensuales, y a este respecto es preciso indicar que dicha pensión alimenticia debe estar en relación con las necesidades de quien la recibe y las posibilidades de quien debe abonarla, y apareciendo en autos que el aèlante percibe unos ingresos de unos 800 € mensuales, de los que debe abonar por hipoteca unos 365,10 € mensuales, mas los gastos de mantenimiento de dicha vivienda, parece excesivo fijar a favor del menor de cinco años de edad un 25% de las cantidades que perciba el padre, por lo cual y atendiendo a las circunstancia indicadas, procede reducir la cuantía señalada en la sentencia de instancia, estableciendo la obligación del padre de contribuir a la alimentación del menor con 150 € mensuales, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, y en su consecuencia y estimado parcialmente el recurso no hacer expresa imposicion de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alonso contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el unico sentido de señalar como pensión alimenticia a abonar por el padre la de 150 € mensuales, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, manteniendo iguales actualizaciones y contribuciones etc..., que la referida sentencia establece, y confirmando expresamente el resto de los pronunciamiento realizados en la misma, todo ello sin hacer expresa imposicion de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.