Sentencia Civil Nº 34/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 607/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2006

SENTENCIA

NÚM. 34/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a ocho de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000260 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 607 /2006, en los que aparecen además del MINISTERIO FISCAL como parte apelante D. Jose Manuel , representado por la procuradora Dª ROSA MARIA GORIS MAYAN, y como apelada Dª Pilar , representado por la procurador Dª SILVIA VILLAR BRUN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Estimar parcialmente la demanda de divorcio promovida por la Procuradora Dª Silvia Villar Brun, en representación de Dª Pilar , contra D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª Rosa Gorís Mayán, y asimismo estimar parcialmente la demanda de reconvención formulada por D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª Rosa Gorís Mayán contra Dª Pilar , representada por la Procuradora Dª Silvia Villar Brun, declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Jose Manuel y Dª Pilar , con los efectos legales inherentes, y en particular con adopción de las medidas siguientes:

1. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, María Dolores a su madre, Dª Pilar . La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2. D. Jose Manuel podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía, de acuerdo con el siguiente régimen, y en defecto de mejor acuerdo entre ambos progenitores, teniendo en cuenta la voluntad de la menor:

a) fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

b) mitad de las vacaciones de Navidad: en los años impares le corresponderá al padre desde el 24- 12 hasta el 31-12 inclusive, y a la madre desde el día 1 de enero hasta Reyes inclusive. Años pares, viceversa.

c) vacaciones estivales: treinta días para cada progenitor en los que se procurará que coincida con las vacaciones laborales de éstos. En caso de desacuerdo, los años pares, agosto con el padre y julio con la madre, y viceversa.

d) vacaciones de Semana Santa: la primera mitad le corresponderá al padre en los años impares y la segunda mitad a la madre, años pares, viceversa.

3- Se fija en 175 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión alimenticia para la hija menor común habrá de satisfacer D. Jose Manuel , cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe, y que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya. Ambos progenitores se harán cargo por mitad de los gastos extraordinarios generados en relación con la hija menor, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario, y su aceptación por el otro. En su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Manuel se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por Dª Pilar se presentó escrito de oposición. Cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 5 de Febrero de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Cabe entender del recurso que se discute la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor, atendidos los ingresos actuales del esposo y la capacidad económica de la demandante, sin que el argumento que brevemente se desliza, sin el menor desarrollo ni pretensión de acreditarlo -negado radicalmente por la demandante en todo caso- sobre que la menor vive o desea vivir con el padre pueda ser tomado en serio dado el modo en que se articula y sin perjuicio, en todo caso, de las hipotéticas acciones que sobre modificación de medidas puedan emprenderse, debiendo darse por reproducidos los argumentos de la sentencia sobre la irrelevancia en el presente trámite del destino de los fondos gananciales a los que se alude en el recurso.

SEGUNDO- El criterio de la sentencia de instancia de atender para la fijación de la pensión al nivel de ingresos que el demandado tenía en la empresa para la cual trabajó doce años ha de ser mantenido, puesto que, aun eludiendo la consideración de que la situación de baja en la empresa el 20 de febrero y reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal con efectos del día siguiente (documentos obrantes a los folios 84 y 155) y el acaecimiento de estos hechos los días inmediatos al planteamiento de la demanda de divorcio puedan obedecer a una voluntad fraudulenta, lo decisivo es que el demandado no ha acreditado ni intentado probar que la patología que ha dado lugar a la situación de incapacidad (problemas en la rodilla dijo, sin demostrarlo) sea persistente y pueda repercutir en su aptitud para el trabajo, y reconoció además que estaba en contacto con su anterior jefe y que seguiría en su trabajo si su salud se lo permitiera, por lo que no cabe tomar como pauta para fijar su nivel económico una situación transitoria y, además, poco clara, con arreglo a los anteriores datos. Con el referido nivel de ingresos (900 euros de media mensual, de acuerdo con la certificación aportada al folio 155) y debiendo tenerse en cuenta que el demandado sigue respecto a la que era la vivienda conyugal, cuyo uso se ha denegado a la esposa, en la misma situación que tenía antes de la ruptura conyugal, la pensión fijada de 175 euros no resulta desmedida o excesiva aun de estimarse que la esposa, por regentar un pequeño negocio cuyo nivel exacto de ingresos no resulta con precisión de las declaraciones fiscales aportadas, pueda contar con una situación no precaria o no inferior a la del demandado.

TERCERO- La índole, siempre discutible, de la materia debatida determina que no se haga imposición de las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Manuel , se confirma la sentencia de 31/7/2006 del Juzgado de 1ª Instancia de Padrón dictada en el juicio de divorcio nº 260/2006, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.