Sentencia Civil Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 335/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 335/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1053/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 34

Ilmos. Sres.

Dª. JOSE MARIA BACHS I ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1053/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de D/Dª. Marí Juana y D. Millán , contra SECOND HOUSE REHABILITACIÓN,SL y SERAC S L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Millán y Marí Juana contra SERAC SL y contra SECOND HOUSE REHABILITACIÓN SA, declaro que la franja de terreno o camino que va desde la calle DIRECCION000 hasta la puerta de acceso de la finca DIRECCION001 , delimitado por las letras e) f) g) y h) del plano obrante al folio 55 de las presentes actuaciones, forma parte integrante de la finca registral n. NUM008 y es propiedad de los actores.

Librese mandamiento al Registro de la Propiedad n. l9 de Barcelona a fin de que en relación a la finca registral n. NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , sección NUM004 , modifique la descripción de la linde Suroeste por la siguiente: "... y linda en conjunto: por su frente, Suroeste, tomando como tal la calle de su situación, con finca número NUM005 de la misma calle que constituye la parcela catastral número NUM006 de doña Marí Juana y Millán -finca registral NUM008 -...".

Remítase oficio al Catastro de Barcelona para que en relación a las fincas sitas en la calle DIRECCION000 n. NUM005 (parcela n. NUM006 ) y n. DIRECCION001 (parcela n. NUM007 ) corrija el plano catastral y haga constar que la franja de terreno o camino que va desde la calle DIRECCION000 hasta la puerta de acceso de la finca DIRECCION001 , señalada de amarillo en el documento n. 3 de la demanda, forma parte integrante de la parcela catastral n. NUM006 .

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentan los actores su demanda en unos términos muy simples y claros. Dicen que la finca de su propiedad, sita en la calle DIRECCION000 número NUM005 , dispone de un camino por su parte derecha, que parte de la línea de la calle hasta el interior de la finca, dando acceso al garaje y que la sociedad Serac S.L., propietaria desde el año 2005 de la finca número DIRECCION001 , que se encuentra en el interior de la manzana, con acceso por el mismo camino, sostiene que es suyo (para mayor simplicidad y claridad se seguirán describiendo las fincas de esta manera, es decir en atención y correspondencia al número de la calle DIRECCION000 y no por el del Registro de la Propiedad). Se presenta la descripción registral de las fincas como integrando cada una de ellas en su interior una zona destinada a camino, de 61'16 m2 la de los actores y de 71'58 la de la demandada, de forma que la zona de la finca número NUM005 , repetimos de los actores, estaría representada por el camino actualmente existente y del que se quiere apropiar la demandada, habiendo realizado ya actos en tal sentido, como la configuración de la finca en el Catastro, un cambio en la descripción de la finca y sus lindes en el Registro de la Propiedad y un expediente de exceso de cabida por la que se ha dado mayor extensión a su finca a expensas del terreno de los actores, amén de otros actos materiales en la misma línea.

Con tal exposición, se desprende que si, según el Registro de la Propiedad, cada finca tiene un camino y actualmente existe una franja con tal destino que se extiende por toda la zona lateral derecha de las fincas desde la entrada por la calle DIRECCION000 hasta el fondo de la finca interior, parece evidente que la parte anterior de dicho camino, la que da a la calle, es de la finca de los actores y que la pretensión declarativa de dominio que pasan a ejercitar es tan clara y procedente, como inexplicable la postura de la demandada de pretender la propiedad del camino. El terreno en discusión estaría perfectamente identificado y coincidiría con el ámbito de titularidad indiscutible de los actores.

Pero casi nunca las cosas en un pleito son tan simples como parecen y cuando comparecen las demandadas - también lo ha hecho la anterior propietaria de la finca DIRECCION001 , Second House Rehabilitación S.L., en virtud de la intervención provocada por Serac S.L., a los efectos del saneamiento por evicción - presentan una situación que altera por completo el anterior y aparentemente tranquilo planteamiento pues, además del camino a que se ha hecho referencia, compuesto por las dos franjas integradas en cada una de las fincas, una a continuación de la otra, salta a la escena la hipótesis de la existencia, además, de otro camino, este exterior a las fincas, que formaría sus lindes, y que discurriría en paralelo al anterior. Con ello se plantea la posibilidad, alentada por las demandadas, de que el camino ahora existente y sobre el que los actores pretenden la declaración de propiedad pueda ser en realidad ese camino exterior y no el que presentan formando parte de su finca.

Las exigencias de la acción ejercitada, declarativa de dominio, van en el sentido, y así se expresa en la sentencia de primera instancia en base a constante y numerosa doctrina jurisprudencial, de que han de ser los actores quienes han de acreditar cumplidamente la identificación del terreno que se reclama - que el camino que presentan como propio es efectivamente el que se describe registralmente como camino interior o integrado en su finca, de extensión 61'16 m2 - y que, por tanto, les pertenece. La sentencia de primera instancia considera que ello ha quedado acreditado y estima la pretensión ejercitada, alzándose contra esta decisión las sociedades demandadas a través de sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- En la demanda, como se ha visto, nada se dijo sobre ese camino exterior o lindante - la presentación del asunto se hizo en base al camino interior o integrado en cada una de las fincas.

En la descripción de la finca de los actores, la número NUM005 de la calle DIRECCION000 , registral NUM008 , antes 4730, tras hacer referencia, entre otros datos, a la superficie de 723,84 m2, de los que 61'16 se destinan a camino particular, se indican sus lindes, señalándose por la derecha entrando, Este, con camino particular. En la descripción de la finca de la demandada, la número DIRECCION001 , registral NUM000 , antes NUM009 , también se hace referencia a su superficie, 737'71 m2, de los que 71'58 serán destinados a camino particular, señalándose como linde por el frente, Sur, con camino particular en construcción, en una línea de 26'30 m.

La única referencia que se hace en la demanda a estos caminos lindantes es respecto al de la finca DIRECCION001 y no para ponerlo de manifiesto o extraer alguna consecuencia relevante de él sino sólo de modo incidental, para tratar de mostrar la incorrección y falta de fiabilidad de los datos identificativos de la finca. Se dice que hay un cambio o baile de lindes y que en realidad ese camino hay que situarlo en el este. Con eso, los actores lo colocan en el mismo linde que su camino exterior, es decir en el este, o para mejor identificación, entrando a la derecha. Estarían así los dos tramos uno detrás de otro y en paralelo con los dos tramos de los caminos interiores o integrados en las fincas. La situación se corresponde exactamente con la del plano elaborado por D. Jesús , arquitecto de la familia Arturo , propietaria originaria de toda la manzana o zona, que fue segregando fincas para dar lugar a las actualmente existentes, entre las que se encuentran las dos de autos.

Si se atiende a tal plano (docs. 15 y 16 de la contestación de Second House) y a la situación que refleja, lo que sería evidente es que el camino ahora existente y sobre el que existe la disputa se correspondería con el camino exterior, es decir con la parte situada más a la derecha, limítrofe con la finca del número NUM010 de la calle DIRECCION000 .

Para tratar de destruir este efecto, los actores pasan a sostener que ese camino exterior en realidad nunca se llegó a construir y que sólo existió y existe el interior, que se corresponde, por tanto, con el que hay y cuya titularidad de reclama. La sentencia de primera instancia participa de esta tesis y llega a tal conclusión partiendo de un único dato, el de que la finca contigua por la derecha, la número NUM010 , según una descripción registral del año 1987, no presenta por el lado norte, el que se corresponde con la situación de las fincas NUM005 y DIRECCION001 , ningún camino como linde de lo que hay que inferir que no existía. Al no existir, sólo estarían los interiores y sobre la parte correspondiente a la finca NUM005 el camino sobre el que se ejercita la acción.. Decimos que la sentencia se basa en ese único dato porque, si bien expresa que se ha tenido en cuenta "toda la prueba obrante en autos, la historia registral de todas las fincas, los dictámenes periciales, las declaraciones testificales de los anteriores propietarios de las fincas en litigio, los planes catastrales, etc.", lo cierto es que de nada de todo ello se extrae ninguna razón o elemento de convicción - algunas de estas pruebas, como las periciales, expresamente se declaran sin eficacia probatoria -, dirigiéndose a continuación el resto de sus razonamientos a rebatir alegaciones de las demandadas y a hacerse eco de algunas muestras de lo que podría considerarse, según la sentencia, como actos de dominio y a los que haremos referencia en su momento.

Tienen razón las demandadas apelantes cuando denuncian el escaso, en número de efectivos y en entidad, bagaje probatorio con que se respalda en la sentencia la acción declarativa de dominio y aportan una batería de argumentaciones en sus escritos de recurso tendentes a desvirtuar la conclusión judicial de primera instancia mediante el ataque al núcleo único a través del que se ha llegado a ella, a la vez que a presentar cuantos datos y razonamientos han sostenido a lo largo del juicio para incidir en la realidad decisiva del camino exterior o lindante de las fincas.

TERCERO.- El plano del arquitecto Jesús está fechado en mayo de 1949 y refleja el camino dividido longitudinalmente por mitad y a su vez la mitad más a la izquierda dividida transversalmente según el eje de división de las dos fincas que serían más tarde la NUM005 y la DIRECCION001 . La mitad longitudinal de la izquierda sería la integrada por los dos tramos de camino incorporados en dichas fincas y la de la derecha se correspondería con el camino exterior.

La primera objeción que presentan los actores versa sobre el hecho de que, habiéndose producido la segregación de las fincas de autos en el año 1948, no se habrían podido formar siguiendo el esquema del plano Jesús por ser posterior. La objeción es fácilmente salvable pues el hecho de que se plasmara documentalmente el esquema en el año 1949 no es incompatible con la idea de hubiera sido concebido antes, cuando la familia Arturo planeó la parcelación de su mayor finca y la llevó a cabo a partir del año 1948. El esquema o plan Jesús debió estar presente desde el primer momento y condicionó las segregaciones y formación de las nuevas fincas y la estructuración de la mayor manzana o zona ocupada por la finca matriz. Prueba de ello es que incluye en su diseño a las dos fincas de autos. Si se puede hacer estas acotaciones temporales respecto al momento inicial de la ideación o acometida del plan, debe señalarse también que existen datos de los que se desprende que se proyectó efectivamente a lo largo del tiempo. Así, el plano aparece incorporado a una escritura fechada en 1949 sobre la finca NUM011 , una de las del fondo de la herededad originaria, describiéndose un pasaje en proyecto. También en otra de esas fincas del fondo, la NUM012 , se describe en una inscripción del año 1965 un camino (ya no se dice en proyecto) que desde la plazoleta (una proyectada en el plan de parcelación en la zona del fondo) llega a la calle DIRECCION000 . El camino, como elemento estructurador de la nueva zona urbanizable, se ideó, se reflejó en el plano del arquitecto y se puso en marcha.

El cualificado e imparcial testigo D. Arturo ( es miembro de la familia propietaria de la finca matriz que da muestras de recordar muchas cosas de la época de la parcelación y ya no tiene ningún interés en el presente conflicto) da cuenta en el acto del juicio de cómo la idea de su padre era la de estructurar el interior como un pasaje que llegara a ser municipal y que, a pesar de que tal proyecto inicial quedó abandonado porque las fincas del fondo encontraron salida por otros viales que se abrieron, el pasaje o camino, que había sido ideado para dar acceso o salida a todas las parcelas y principalmente a esas del fondo que no daban directamente a la calle DIRECCION000 , existía y tenía unos seis metros de anchura. Hay planos municipales antiguos, los documentos núm. 1 y 50 de la demanda, que reflejan esta estructura interior de salida de las parcelas a través de camino o pasaje por la calle DIRECCION000 .

Se abrió camino hacia la calle, pero aun se puede defender, como hacen los actores, que fue sólo y en realidad sobre la zona de los caminos interiores o integrados en las fincas de autos, es decir, sobre la mitad longitudinal de la izquierda del plano Jesús , no llegando a cobrar realidad la otra mitad de la derecha, lo que sería camino exterior. Creemos esto poco probable y que presenta muchos más visos de verosimilitud la hipótesis de apertura y existencia del camino exterior.

En primer lugar porque el tramo representado por los dos caminos integrados en las fincas de autos no llegaría a cumplir la finalidad de dar salida a las parcelas interiores mediante un recorrido que llegara hasta ellas. Eso se ve claramente en la configuración de la zona reflejada en los planos de los documentos 1 y 50. La zona del camino interior de la finca NUM005 es corta y la de la DIRECCION001 , aunque tenga algún metro más, tampoco es suficiente para llegar al fondo. El acceso tenía que ser otro, el de los tramos interiores no podía cumplir esa finalidad

La idea del Sr. Arturo , según el testimonio de su hijo, era la de crear un pasaje que llegara a ser municipal, lo que no puede entenderse de otra manera que la de convertir los accesos interiores en caminos públicos y eso excluye a las zonas de los caminos interiores. Si eran de los titulares de las fincas de autos, como parte integrante de éstas, no podían convertirse en vías municipales. Necesariamente el Sr. Arturo tuvo que contemplar y realizar otra vía con tal vocación pública, que no podía ser la representada por aquellos caminos interiores y privativos.

Coherentemente con lo anterior, debe señalarse que si toda la salida era a través de los dos tramos de caminos interiores, no se entiende por qué no se establecieron las necesarias servidumbres de paso a favor de las fincas interiores y a cargo de las fincas de autos. No hay ninguna servidumbre y eso que, cuando se produjeron las segregaciones y formación de las fincas, por el año 1948, la única salida que se concebía -aún no se habían abierto los viales por la parte de detrás - era a través de la calle DIRECCION000 . Esta omisión sólo se explica por la existencia de otro acceso, el representado por el camino particular exterior a las fincas de autos, según la concepción del Sr. Arturo , que corría paralelo a él y que daría lugar más tarde al camino municipal, siendo mientras tanto común a todas las fincas y no necesitado de servidumbre alguna. El camino diseñado y reflejado en el plano Jesús . Por lo que respecta a las dos fincas de autos, para garantizar a la DIRECCION001 una salida sin problemas a la calle a través de la NUM005 , si el acceso era, como sostienen los actores por el camino interior, era necesaria la constitución de una servidumbre de paso.

La impresión anterior cobra si cabe mayor consistencia si se piensa que la última finca que quedó en manos de la familia Arturo fue precisamente la DIRECCION001 y hay que suponer que tendrían el mayor interés en asegurarse una salida pacífica y sin problemas a la calle que, o bien tendría que ser a través del camino interior de la NUM005 mediante una servidumbre, que desde luego no se constituyó, o a través de acceso no privativo de dicha finca, lo que apunta nuevamente al acceso común representado por el camino al que se viene denominando exterior. No es verosímil que los vendedores y organizadores de todo el sistema de fincas dejaran la suya enclavada, sin salida definida física y jurídicamente.

La versión de que se llevó a efecto el camino común, que discurría exteriormente a las fincas de autos y que se describe coherentemente en sus inscripciones registrales como linde ( con mayor precisión en la de los actores), siendo tal circunstancia registral cuando menos un indicio poderoso en pro de la misma, se ve también reforzada por argumentos físicos. Los dos caminos no estarían diferenciados sino que compartirían la anchura total sin separación o señal de delimitación de ninguna clase, correspondiendo la parte ideal derecha al camino exterior y la izquierda a los interiores. Esa anchura común se advierte mayor en las fotografías antiguas, las aportadas precisamente por los actores, en especial como documento 15, y se muestra como perfectamente susceptible de contener ambos caminos. En cambio, el camino actual tiene una anchura que a simple vista es muy inferior. Tiene una medición de 2'7 m y contrasta con la mayor del camino antiguo que se advierte, repetimos, a simple vista y que el Sr. Arturo cifra en unos seis metros, siendo también expresivo el testimonio de Dª Patricia , anterior propietaria de la finca DIRECCION001 que también refiere la mayor anchura del camino originario, hasta el punto de que en un momento dado ya no podía pasar un camión como antes. Es decir, que puede establecerse la conclusión razonable de que hubo, además de los caminos interiores, uno exterior, no correspondiendo tal situación con la actual, lo que es diametralmente distinto de lo que se dice en la sentencia de que dicho camino exterior no llegó a realizarse.

CUARTO.- Ahondando en las consideraciones anteriores se llega por un devenir lógico a la convicción razonable de que había dos anchuras de camino o si se quiere dos caminos y que ahora la situación ha quedado reducida a una anchura o a un camino, habiendo desaparecido, por tanto, el otro.

Si consideramos fija e inalterable la situación por la parte de la derecha, es decir por el límite de la finca número NUM010 de las calle DIRECCION000 , que es en lo que insiste reiteradamente la defensa de los actores en base a las fotografías aportadas en el acto de la audiencia previa en las que se ve en todo momento el arranque del muro de separación entre las propiedades, no queda más remedio que concluir que el camino actualmente existente es el llamado camino exterior o lindante de las fincas de autos que ocupaba precisamente la parte ideal derecha, la contigua a la finca número NUM010 y lo que ha desaparecido dentro de la finca de los actores es la franja de su camino interior, constituyendo con ella un todo indeferenciado. Se habría producido, por tanto, un desplazamiento hacia el límite derecho de la finca, el representado por la contigua finca NUM010 . La defensa de los actores, que va introduciendo argumentaciones conforme el proceso va presentando progresivos matices en su contra aporta en su último escrito de oposición al recurso la idea de que la franja de terreno o camino del plan Jesús está integrado en la referida finca NUM010 , lo que se presenta, sin más, como evidente y desde luego sin el apoyo de ningún elemento probatorio o de convicción.

QUINTO.- Hora es ya de ocuparse del argumento utilizado en la sentencia para llegar a una solución contraria a la de la realización del camino exterior, lo que dejaría como único camino el interior y, por tanto, de propiedad de los actores el tramo del mismo que transcurre a lo largo de su finca.

El argumento es único y, como se ha dicho, se basa en el dato de que la inscripción registral de la finca número NUM010 correspondiente a una escritura de 27 de enero de 1987 sitúa el linde por el lado de las fincas de autos con "hermanos Elvira , Diego , Pedro y Arturo " y no con ningún camino, lo que prueba, en opinión de la Juzgadora, que no había el camino que por el lado opuesto se describía como linde de la finca NUM005 . El argumento, además de ser único, es simplista, equívoco e insuficiente.

Da importancia decisiva a la actuación de un tercero, ajeno a las fincas de autos y a la familia de la que procedían todas las fincas, en la descripción de la suya a partir de una escritura otorgada por él. No se sabe en qué se baso para señalar tal linde o qué quiso decir, y en concreto si quería excluir la presencia física del camino. Las demandadas apuntan con razón que con la expresión que se hace del linde no se está excluyendo en absoluto la existencia del camino sino todo lo contrario pues no hay que olvidar que el camino era particular o interno de la mayor finca de la familia Diego Pedro Arturo Elvira ( cuando nos hemos ido refiriendo hasta ahora a ese camino como camino externo, era en cuanto externo a las fincas NUM005 y DIRECCION001 , para distinguirlo de los tramos o caminos integrados en ellas) y si se decía que se lindaba con los hermanos de esa familia ello es compatible con terreno, camino por ejemplo, de esa procedencia familiar. Distinto y más significativo habría resultado la expresión de un linde con las fincas NUM005 y DIRECCION001 . Eso sí que podría haberse interpretado con más fuerza en el sentido de que al otro lado del muro de la finca número NUM010 ya se encontraba la finca o fincas del número NUM005 . Hay que señalar que, de entre todas las fincas que aparecen en los autos, procedentes de la primitiva matriz, la descripción histórica de la número NUM010 es la más deficiente, no conociéndose la descripción originaria y qué expresión de lindes hubo en ese momento y, por tanto, si el que se está comentando figuraba ya entonces, de forma que se viene arrastrando, o si se cambió en el año 1987 por una supuesta comprobación de la realidad. Por otra parte, si tanta presunción de exactitud y relevancia se quiere dar a lo que aparece inserto en la mencionada escritura de 1987, todo se relativiza desde el momento en que en esa fecha, si no es el camino de autos, no había ya finca como tal de los hermanos Diego Pedro Arturo Elvira pues hacía tiempo que habían vendido las parcelas y su mención en el linde es totalmente desfasada e inexacta ( a no ser, insistimos, en relación con el camino, lo que se convierte paradójicamente en argumento a favor de su presencia) Si la mención misma de hermanos Diego Pedro Arturo Elvira en el linde de la finca no respondía a la realidad, no se comprende cómo puede hacerse derivar en la sentencia de tal inexacto (de nuevo hecha la salvedad de que se trate del camino) dato una consecuencia, la de que no existe camino, con carácter de fiabilidad absoluta y decisiva. Habría sido conveniente, si no imprescindible, oír al menos al propietario de la finca número NUM010 y tratar de extraer luz de todas estas cuestiones y conocer su opinión, además, sobre el tema de la eventual inserción del camino en su finca, tema que ha sido expuesto por la defensa de los actores y que, pese a ser presentado como evidente, se halla carente de toda prueba y justificación. Finalmente, y desde la perspectiva de la argumentación de la sentencia, no se comprende tampoco por qué, ante la aparente contradicción en el tema de los linderos - por el lado de la finca NUM005 , un camino, y no en construcción ni en proyecto, como tan interesada como erróneamente indica la defensa de los actores, sino camino a secas, y por el lado de la finca contigua número NUM010 , hermanos Diego Pedro Arturo Elvira - dicha resolución ha dado preferencia a la indicación relativa a la segunda finca, en perjuicio de la primera. Como mínimo, habría habido que apreciar una contradicción que tornaría situación dudosa, en perjuicio de los actores.

Es evidente, por las razones expuestas, que el argumento básico de la decisión estimatoria de la pretensión declarativa de dominio ejercitada presenta carencias lógico jurídicas que lo hacen inhábil para desempeñar el decisivo papel que se le ha atribuido - las demás argumentaciones de la sentencia no están sino destinadas a rebatir las efectuadas por las demandadas, a rechazar la relevancia de las pruebas periciales o, a lo sumo, a hacer simple referencia a algunos hechos (vado, impuestos especiales) no decisivos para el éxito de la pretensión y que serán objeto de atención y comentario cuando corresponda-. Desactivado tal fundamento o soporte de la decisión adoptada en la sentencia, se impone, por el juego del principio de la carga de la prueba, de enérgicos contornos en la materia, la necesidad de sentar la conclusión contraria, esto es la de que no se ha acreditado suficientemente por los actores la identificación del terreno presentado como de su propiedad.

SEXTO.- A pesar de que el objeto de la acción ejercitada no es otro que el de llegar a determinar si el terreno es o no de los actores, con abstracción, en caso negativo, de a quién realmente pertenece y en tal sentido se han pronunciado reiteradamente las demandadas, lo cierto es que no han podido evitar argumentar en pro de la titularidad a su favor - en puridad de Serac S.L. pues Second House, por la venta efectuada a la anterior, se halla desligada de la propiedad -. A esto responde el tema de la cesión que se produjo a finales de los años sesenta o principios de los setenta de una pequeña porción de terreno segregada de la finca DIRECCION001 a favor de una de las fincas del fondo, cuyos propietarios en compensación renunciaron a la servidumbre de paso ( no en sentido jurídico sino vulgar de simple paso material) a favor de la mencionada finca DIRECCION001 , propiedad de los Diego Pedro Arturo Elvira , siendo esta renuncia lo que justificaría y explicaría, según las demandadas, la adscripción o pertenencia del camino a la esta finca y el expediente de mayor cabida que se llevó a cabo - los actores extraen la conclusión de que la renuncia del paso a través de la DIRECCION001 debe entenderse precisamente a través de su camino interior-. Habría sucedido que, al perder la finalidad a que estaba destinado el camino, de dar salida a las fincas del fondo, habría quedado como algo residual y adscrito de facto a la última finca de los Diego Pedro Arturo Elvira , la DIRECCION001 , la única a la que podía dar utilidad de salida, y así fue considerado y en esas condiciones se produjo la venta el 6 de diciembre de 1971 a D. Juan Pedro , padre y causante de Dª Patricia que sostuvo en el juicio que la finca siempre tuvo incluido el paso o camino.

Estas disquisiciones en torno a la eventual titularidad de Serac S.L. del camino objeto de autos, y de las que se ha hecho eco con bastante amplitud la sentencia, por más sugestivas o eventualmente conformadas a la realidad que puedan resultar, no vienen aquí a cuento. Dicha demandada no ha planteado reconvención en solicitud de la declaración de tal titularidad por lo que no puede determinarse ni declararse. El ámbito de competencia del órgano jurisdiccional se limita a la cuestión de si el camino existente físicamente y que discurre a lo largo de la finca de los actores es suyo o no, y allí debe detenerse el conocimiento y el pronunciamiento a efectuar.

SÉPTIMO.- Los actores, para el caso de que sea rechazada su primera acción, como así ha sido, plantean una subsidiaria, de adquisición por usucapión. La confusión en que se incurre en el escrito de demanda sobre la normativa aplicable queda despejada finalmente en el escrito de oposición al recurso de Serac S.L. en que se centra adecuadamente la cuestión en torno al plazo de treinta años señalado por la Compilación de Derecho Civil de Catalunya.

Hay que prescindir de los actos realizados por los actores en los años noventa en el acondicionamiento de la puerta de entrada y del firme del camino por ser irrelevantes temporalmente.

Los hechos que entran en el ámbito temporal relevante son dos y de carácter administrativo, a saber, el alta a favor de la entonces propietaria de la finca NUM005 en el vado, que se remonta al año 1969 y el giro por parte del Ayuntamiento a la misma propietaria de una contribución especial por alumbrado de la calle en el año 1973.

En cuanto a lo primero, hay que señalar que el hecho de que figure en la titularidad administrativa de un vado uno de los usuarios, que no es preciso por lo demás que lo sean como propietarios de la finca, no revela obviamente a una posesión a título de dueño y menos aún una posesión a título de dueño exclusivo, máxime si las tasas del vado se pagaban por mitad con el que era propietario de la finca DIRECCION001 , lo que no era sino un reflejo de la situación de uso común o compartido del camino. En base a este hecho no pueden esgrimir los actores una posesión hábil para usucapir. Lo mismo puede decirse del segundo hecho, también de naturaleza administrativa y no civil y, por tanto, carente de la significación inequívoca de actuación a título de propietario, también exclusivo. La Administración puede dirigirse a quien aparezca a su juicio, por ejemplo por tener el número de policía de la calle, como destinatario del acto administrativo en concreto pero ello no significa atribución de derecho civil alguno ni que ese destinatario desempeñe el papel o tenga una actuación cuyo ámbito coincida con la titularidad exclusiva de la finca. El uso común e indiscutible del camino, como hecho real posesorio, no puede ser borrado o sustituido por una pretendida posesión apoyada en la actuación administrativa. Se trata de un hecho puntual, aislado, carente de significación inequívoca civil, y que no puede revelar, por tanto, una posesión a título de dueño.

OCTAVO.- Una nueva acción subsidiaria plantean los actores, la de declaración de servidumbre de paso sobre la finca sirviente de la demandada.

No hay ninguna posibilidad de que se pueda acceder a esta petición. Los actores la formulan al amparo del art. 541 del Código Civil , que contempla la denominada servidumbre por destino del padre de familia. Dicen que el Sr. Arturo estableció un evidente signo de paso o servidumbre, que debe dar lugar a la constitución de un derecho real de servidumbre entre las fincas al proceder a vender una de ellas, tal como señala el precepto, que sería de aplicación por razones temporales por tener que remontarse a una época anterior a las Compilaciones de derecho civil catalán. A esto hay que decir que, tal momento determinante sería no el de la segregación de las fincas, 1948, sino el de la venta de una de ellas, hecho acaecido en 1963 ó 1971, ya en vigor la Compilación de 1960 por lo que no sería aplicable la regulación del Código Civil, aplicación que, por otra parte, debe considerarse excluida cualquiera que sean los parámetros temporales por ser definitivamente extraña y ajena al derecho catalán tal figura, tal como señalan con toda claridad las STSJCat de 18-9-2003 y 2-10-2003.

Por otra parte, el planteamiento es que se declare la existencia de una servidumbre a favor de la finca de los actores y a cargo de la de la demandada, lo que supone que tenga que decirse que el terreno en cuestión forma parte de esta última finca, cosa que, como se ha argumentado más arriba, no ha sido solicitada y no ha constituido, por tanto, objeto de la litis. Un eventual pronunciamiento de conformidad con lo aquí pedido iría en abierta contradicción con lo que ha constituido el objeto y decisión sobre la acción principal.

NOVENO.- Una última petición formulan los actores, para el caso de que no se estime ninguna de las preferentes y es la de que al menos se les reintegre de los gastos de acondicionamiento del camino en los años 1995 y 1998 ( colocación de una puerta de acceso y pavimentación) en el tramo que va desde la calle hasta el límite de la propiedad de la demandada.

La respuesta debe ser nuevamente negativa. Al exponer la acción en el apartado octavo de la demanda se parte del supuesto de que la demandada sea declarada propietaria del camino, cosa que choca con el obstáculo señalado en el anterior fundamento jurídico. Además, se funda en un precepto, el art. 278 de la Compilación, en cuyo ámbito no se contemplan las actuaciones llevadas a cabo por los actores y cuyo coste se reclama. Por último, cuando se hicieron las obras de acondicionamiento, el camino, como vía de acceso de vehículos, era utilizado sólo por los actores ya que la entonces propietaria de la finca DIRECCION001 , Dª Patricia , por razones de edad, no conducía y en esas circunstancias el arreglo fue a comodidad y utilidad de los actores. La Sra. Patricia manifestó en el acto del juicio que había propuesto infructuosamente concurrir al gasto, lo que es muy distinto a tener que abonarlo, ella no sino su sucesora en la propiedad, en su integridad y por los motivos invocados por los actores en la demanda.

DECIMO.- La estimación de los recursos conlleva la desestimación íntegra de la demanda, con imposición a los actores de las costas de primera instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Fallo

Se estiman los recursos interpuestos por SECOND HOUSE REHABILITACIÓN,SL y SERAC S L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Barcelona, de fecha 14 de noviembre de 2007 , y, con revocación de la misma y desestimación de la demanda formulada por D. Millán y Dª. Marí Juana , debemos declarar y declaramos no haber lugar a las peticiones por ellos formuladas. Se imponen a los actores las costas de primera instancia y no se hace pronunciamiento sobre las de los recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a once de febrero de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.