Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 253/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 34/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 25 de febrero de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 253 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el nº 1574 de 2008 sobre divorcio entre partes, de una como actora Dña. Delia y, de otra como demandada D. Jenaro , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado y la segunda representada por la Procuradora Dña. Emilia Batlles Paniagua y dirigidas por los Letrados D. Juan Antonio Pérez Rubio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2010 cuyo Fallo dispone: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. Barón Carrillo en nombre y representación de DOÑA Delia frente a D. Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Batlles Paniagua, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de determinadas que fueron adoptadas en la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha veintinueve de Junio de 2.007, seguido bajo el nº 1.526/06, en el único sentido de establecer:

- La madre continuará ostentando la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose que el menor traslade su domicilio en compañía de dicha progenitora fuera de la Provincia de Almería a la localidad de Manacor, ejercitándose por ambos progenitores la patria potestad, por lo que deberán actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor.

- En cuanto al régimen de comunicación y estancias del menor con el progenitor no custodio, como consecuencia del cambio de domicilio del menor, en atención a la imposibilidad de cumplimiento del establecido en la sentencia de Divorcio, dada la distancia existente entre la residencia del menor, y el domicilio del padre, se establece que dicho progenitor podrá permanecer con su hijo, los fines de semana alternos que tengan por conveniente, previo aviso a la madre, al menos como mínimo de una semana, desde la tarde del Viernes hasta las 21,00 horas del Domingo, encargándose dicho progenitor de su recogida y entrega en el domicilio materno, sufragando él todos los gastos de traslado, pudiendo incluso hacer coincidir dichos fines de semana con los "puentes" de acuerdo con el calendario escolar y laboral de las respectivas Comunidades Autónomas en las que residente, considerándose dicho periodo agregado al fin de semana, procediendo la estancia del menor con el progenitor paterno, adelantándose la recogida o retrasándose la entrega, dependiendo del día festivo; además, una vez al mes, será la madre la que se traslado un fin de semana en compañía de su hijo hasta Almería, avisando al otro progenitor con la suficiente antelación, que en defecto de otro acuerdo será el último del mes, haciéndose cargo de todos los gastos de transporte desde Manacor-Almería, permaneciendo el menor con el progenitor paterno, desde el Viernes por la tarde hasta el Domingo, que será recogido por la madre. El horario de recogida y entrega deberá ser flexible, no estableciéndose rigidez de horarios, toda vez que dependerá de los horarios de salida o llegada de los medios de transporte que se utilicen.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Verano, permanecerá el menor la mitad de dichos periodos con cada uno de los progenitores, en defecto de acuerdo, durante el primer periodo de los años pares con el padre y con la madre en los impares, procediendo fijar dichos periodos vacacionales a fin de evitar discrepancias entre los progenitores; y así las de Navidad, se iniciarán desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 19,00 horas, hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día inmediato anterior al comienzo de las clases; las de Verano, comprenderán desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares y hasta el día 31 de Julio a las 20,00 horas, y el segundo periodo, desde el 1 de Agosto a las 11,00 horas y hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Respecto a las vacaciones de Semana Santa comprenderán sólo un periodo, en atención a la distancia existente entre los domicilios, desde el Viernes de Dolores a las 19,00 horas y hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección, permaneciendo con el padre durante dicho periodo en los años impares, y con la madre en los pares; No obstante, este régimen de visitas y estancias podrá ser variado de común acuerdo por ambos progenitores en beneficio del menor.

En cuanto a la recogida y entrega del menor durante los periodos vacacionales, en los que menor se traslada a la localidad de residencia del progenitor paterno (Almería), a fin de conseguir que la situación sea equitativa, y que entre ambos se soporten los gastos de desplazamiento y el esfuerzo personal de los viajes, se considera que lo más acorde es establecer, la obligación del progenitor no custodio de acudir al lugar de residencia del hijo a recogerlo, siendo el custodio quien acuda a recoger al menor al domicilio paterno para regresar a la Ciudad de Residencia, asumiendo cada uno de ellos los gastos propios de su desplazamiento en compañía del menor.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre el menor en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Además, podrá uno y otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

- En cuanto al importe de la contribución económica que el padre deberá satisfacer para sufragar las necesidades de su hijo, se establece en Ciento Cincuenta Euros mensuales (150€), actualizable anualmente, y que se abonará en idéntica forma que ya fue acordada. No obstante, una vez que el padre comience a trabajar, la cantidad que deberá satisfacer será de Doscientos Euros mensuales (200€), que será de igual modo actualizable.

Además dicho progenitor paterno deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de su hijo, conforme fue acordado.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se modifique el régimen de visitas y se establezca el que regía hasta el momento. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 18 de febrero de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante Dña. Delia , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 29 de junio de 2007, dictada en el procedimiento 1526 de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería , en lo referente al régimen de visitas del demandado con el hijo común.

El demandado D. Jenaro , se opone a la pretensión demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan alterar el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio y, reconviniendo, solicito la rebaja en la cuantía de la pensión alimenticia al hijo menor.

La sentencia de primera instancia, estimando parcial ambas pretensiones, fija un régimen de visitas nuevo y establece la cuantía de la pensión a favor del hijo menor en la cuantía de 150 euros mientras perduren las actual situación económica del demandado, que de mejorar será en la cuantía de 200 € mensuales.

SEGUNDO .- El demandado recurre la sentencia de primera instancia alega como cuestión fundamental el error en que incurre dicha resolución al no haber tenido en cuanta a la hora de su decisión que el traslado de la demandante no lo es por motivos laborales o familiares sino por propia conveniencia, por lo que el cambio no es necesario y perjudica tanto sus intereses como los del hijo menor.

Como premisa general y previa, debe señalarse que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo y patente, sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Dicho esto entendemos que la sentencia recurrida efectúa una correcta valoración tanto de la prueba practicada como de las consecuencias que de ella se derivan para el hijo como elemento determinante a la hora de fijar a cual de los progenitores se le adjudica su guarda y custodia y se establece el régimen de visitas al progenitor no custodio. En este sentido la mencionada resolución analiza con acierto la disyuntiva entre los derechos de los progenitores a desplazarse a lugar distinto al que había sido la residencia familiar y el derecho de los hijos menores a seguir ese cambio, llegando a la conclusión acertada de que en cualquier caso prima el derecho del menor; la consecuencia de ello es que el progenitor custodio no tiene un derecho absoluto para trasladar al hijo menor de un lugar a otro por mera conveniencia suya. Dicho esto, la sentencia recurrida también acierta al declarar que la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto que en el caso presente la variación del lugar de residencia no es perjudicial para el menor.

En efecto, la prueba practicada pone de manifiesto con meridiana claridad que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio han cambiado sustancialmente al trasladar su residencia la demandante a Manacor por razón de trabajo de su nueva pareja. También se ha puesto de manifiesto que el hijo menor, nacido en diciembre de 2005, permanece desde entonces bajo los cuidados de la madre y más concretamente desde el momento de la ruptura matrimonial de los litigantes, de lo que se deriva necesariamente que no permitir al menor acompañar a la madre en su nueva residencia, supondría atribuir la guarda y custodia al padre, extremo que además de no haberse solicitado, podría ir en perjuicio del menor.

En definitiva, se ha producido una alteración sustancial en la relación paterno filial que necesita ser atendida de la forma menor perjudicial para el menor.

TERCERO .- Con ello llegamos al principal punto de fricción entre los cónyuges, que no es otro que la dificultad en que se encuentra el recurrente para el cumplimiento del régimen de visitas establecido por haber quedado aquél desplazado del lugar del domicilio familiar (Almería), al marchar el hijo con la madre a Manacor, bastante distante de esta ciudad, con las dificultades y costos que supone para el padre el desplazamiento para estar con el hijo, y siendo irrealizable, en la práctica, la visita o comunicación que venía teniendo tres días a la semana y los fines de semana alternos.

Ciertamente el derecho- deber de visitas y comunicaciones con los hijos por parte del progenitor que no tiene asumida su custodia permanente, establecido en el art. 94 del Código Civil , debe ser concretado por la resolución judicial en cuanto a su tiempo, modo y lugar de ejercicio, según indica la misma norma, atendiendo fundamentalmente al interés y beneficio del menor y, después, a las posibilidades de desplazamiento y dedicación temporal a los hijos por parte del progenitor interesado, sin olvidar asimismo el interés del cónyuge que ostenta la custodia y, si bien es cierto que por regla general es aconsejable la distribución de las estancias de modo equitativo en los períodos vacacionales y la asignación de visitas en fines de semana alternos, sin embargo esto último es evidentemente inadecuado cuando padre e hijo están separados por más de 1.000 kilómetros como ocurre en el presente supuesto, y dada esa grave dificultad, este Tribunal entiende que, en la situación actual, tal régimen de visitas, debe ser establecido de la siguiente forma: A) Ciertamente este Tribunal considera que el régimen de visitas establecido en la sentencia, aun cuando es amplio en lo que a los fines de semana se refiere, en la práctica no es viable, si se tiene presente la distancia y el coste de los viajes, considerando, por otra parte, insuficiente la duración de los períodos vacacionales, al quedar limitados a la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en el verano. B) Como consecuencia de ello procede acoger parcialmente el recurso, en el sentido de fijar el siguiente régimen de visitas: el hijo Daniel pasará con su padre la mitad de las vacaciones de Navidad, alternando cada año el período de estancia con cada progenitor que en caso de desacuerdo será el establecido en la sentencia recurrida. Las vacaciones de Semana Santa las pasará íntegramente con su padre. En vacaciones de verano, el hijo estará con su padre los meses de julio y agosto, correspondiéndole estar con la madre el resto del período, es decir, la vacación escolar que comprenda parte de los meses de junio y septiembre; la recepción del menor se hará a costa del padre, que deberá recogerlo del lugar del domicilio de la madre, y la devolución se hará, a costa de la madre, en el domicilio del padre, a donde deberá acudir aquélla. Durante los dos meses del período estival, se autoriza un régimen de «contra-visita», de la madre al menor, en el lugar en que se encuentren padre e hijo, y consistente en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a igual hora del domingo, debiendo ser la entrega y recepción, a costa de la madre, al lugar de estancia de la vacación, a tales efectos, los esposos se comunicarán sus respectivos lugares de estancia, para que puedan hacer uso del derecho a visitar y estar con su hijo.

Además de lo establecido el padre podrá visitar a su hijo, siempre que lo desee, durante todos los fines de semana desplazándose a Manacor, al lugar de residencia de aquel, conviniendo con la madre previamente, la fecha y el lugar de recogida y entrega del hijo.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con el hijo Daniel.

Respecto de las vacaciones de Navidad, el hijo pasará con su padre la mitad de las mismas, alternando cada año el período de estancia con cada progenitor que en caso de desacuerdo será el establecido en la sentencia recurrida. Las vacaciones de Semana Santa las pasará íntegramente con su padre. En vacaciones de verano, el hijo estará con su padre los meses de julio y agosto, correspondiéndole estar con la madre el resto del período, es decir, la vacación escolar que comprenda parte de los meses de junio y septiembre; la recepción del menor se hará a costa del padre, que deberá recogerlo del lugar del domicilio de la madre, y la devolución se hará, a costa de la madre, en el domicilio del padre, a donde deberá acudir aquélla. Durante los dos meses del período estival, se autoriza un régimen de «contra-visita», de la madre al menor, en el lugar en que se encuentren padre e hijo, y consistente en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a igual hora del domingo, debiendo ser la entrega y recepción, a costa de la madre, al lugar de estancia de la vacación, a tales efectos, los esposos se comunicarán sus respectivos lugares de estancia, para que puedan hacer uso del derecho a visitar y estar con su hijo.

Además de lo establecido el padre podrá visitar a su hijo, siempre que lo desee, durante todos los fines de semana desplazándose a Manacor, al lugar de residencia de aquel, conviniendo con la madre previamente, la fecha y el lugar de recogida y entrega del hijo.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan lo dispuesto en esta resolución, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.