Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 128/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2011

DON MANUEL FERREIRO GONZÁLEZ, Secretario Judicial de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A CORUÑA.

CERTIFICO: Que en el presente recurso de apelación se ha dictado la resolución, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

ROLLO: RPL 128/2010

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En A Coruña, a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de Juicio de Divorcio núm. 491/2007 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo (LECN)núm. 128/2010, en los que es parte como apelante , DOÑA Marina , con domicilio en CARRETERA000 , NUM000 , Perillo, Oleiros, titular del documento nacional de identidad nº NUM001 , quien no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, en situación procesal de rebeldía, DON Luis Andrés , con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 , portal NUM003 , NUM005 NUM004 , Alcázar de San Juan; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre divorcio. Privación de la patria potestad al demandado.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha treinta de mayo de dos mil ocho, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Sonia Gómez Portales en nombre y representación de Doña Marina , contra Don Luis Andrés , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Marina y Don Luis Andrés , manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación, salvo, el régimen de visitas, que no se establece, y la pensión de alimentos que se reduce a 50 €, sin expresa imposición de las costas procesales".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Marina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 01 de septiembre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. No habiéndose personado ante esta Audiencia la apelante, doña Marina se acordó que únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiente. Por providencia de fecha 01 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 25 de enero de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio entre los litigantes, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación, salvo el régimen de visitas que no se establece y la pensión de alimentos que se reduce a 50 €, sin hacer expresa condena en costas. Contra la que se alza la actora ciñendo el recurso a combatir los extremos referentes a la no retirada de la patria potestad y la rebaja a 50 € de los alimentos; solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se acojan favorablemente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- En el análisis de la cuestión suscitada se ha de partir de que la patria potestad, EDJ 2000/6205, "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución EDL 1978/3879 ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho", "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico".

Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función" ( SSTS de 30 de abril de 1991 , 12 de febrero de 1992 EDJ 1992/1295 y 31 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9007, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil EDL 1889/1 , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Por último, la reciente STS de 10 de noviembre de 2005 EDJ 2005/188340 considera restrictiva la interpretación del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio EDJ 1996/6978 y 18 de octubre de 1996 EDJ 1996/7767, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 EDJ 1992/1295 y 31 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9007, entre otras), postulados ambos no incompatibles, añadiendo que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 EDJ 2000/6205) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria-potestad; juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que ya puede inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores.

En el caso presente consta incluso por propio reconocimiento del progenitor que no ha cumplido el régimen de visitas ni ha abonado la pensión alimenticia que fue fijada, si bien dichos incumplimientos no son suficientes para la privación de la patria potestad, ya que es preciso que se detecte una conducta perjudicial, grave y peligrosa para los hijos; en consecuencia en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

Solución distinta sin embargo ha de darse al segundo extremo referente al "quantum" de la pensión alimenticia, pues no consta en autos la situación económica del padre, y aun cuando éste debe establecerse para atender a las necesidades del menor y las circunstancias económicas del progenitor (artículo 93 y concordantes del Código Civil ) es procedente que éste contribuya al menos con una pensión mínima que se considera ha de ser de 100 € mensuales, por lo que, en este extremo la sentencia apelada ha de ser modificada.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia a tratar en esta clase de procesos, no se hace una expresa condena en costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con parcial estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-05-08 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña resolviendo el Juicio de Divorcio nº 491/07, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de establecer como importe de la pensión alimenticia la de 100 € mensuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen firmas.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.

ES COPIA LITERAL DE LA SENTENCIA Y SU PUBLICACIÓN, quedando reservado su original para incorporar en su día al libro de registro correspondiente. Y para que conste y para unir a las actuaciones relativas a dicho asunto y su su remisión al Juzgado de procedencia, en unión de los autos, haciendo constar que ha adquirido firmeza, expido y firmo el presente testimonio en A Coruña, a