Sentencia Civil Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 290/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 290/11

Apelante: Marcelina

Procuradora: Manuela Cuartero Rodríguez.

Adherido: Carlos Daniel

Procurador: Manuel Sena Espinosa

Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A NUM. 34

EN NOMBRE DE S.M.EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a dos de marzo de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 801/10 de Modificación de Medidas Contenciosas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Carlos Daniel contra Marcelina ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 23 de enero de 2.012.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas establecidas en el procedimiento de divorcio, interpuesta por Carlos Daniel contra Marcelina , acuerdo las siguientes medidas: 1º) Corresponderá al padre, Carlos Daniel la guarda y custodia del hijo menor Doroteo y a la madre, Marcelina la guarda y custodia de la hija menor Carina , compartiendo ambos progenitores la patria potestad y debiendo ser oído el no custodio en los asuntos de interés del menor con el que no conviva, resolviendo el juez en caso de discrepancia. 2º) En defecto de acuerdo se establece a favor de cada uno de los progenitores el régimen de visitas fijado en la resolución de divorcio a favor del padre, en cuyo desarrollo cada uno de aquellos disfrutará de la compañía de los dos menores, que deberán coincidir bajo el cuidado de los mismos durante esos periodos. 3º) Se deja sin efecto la atribución del uso del que fue domicilio conyugal a Doña Marcelina , que deberá abandonarlo en defecto de acuerdo con la contraparte en el plazo de tres meses. 4) Don Carlos Daniel satisfará a favor de Carina una pensión alimenticia de 315 euros mensuales y Doña Marcelina satisfará a favor de Doroteo igual importe en idéntico concepto, cantidades que se incrementarán anualmente con arreglo al IPC ó indice que le sustituya. Cada progenitor deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, previa justificación de los mismos por parte del custodio. Doña Marcelina reintegrará a Don Carlos Daniel la cantidad de 1.740 euros.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio de la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Albino Escribano Molina, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante, representada por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª Josefa Olivares López, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado d. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Marcelina se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual se deje sin efecto la obligación establecida en la sentencia de abonar al demandante una serie de cantidades cuya solicitud no aparece contenida en el suplico de la demanda y por tanto resultaría incongruente conceder pretensiones no previstas en la petición de la demanda.

Subsidiariamente se alega por la recurrente vulneración del artículo 148 del Código Civil con error en le apreciación de la prueba y vulneración de la doctrina de los actos propios, pues aunque el hijo Doroteo , por acuerdo de ambos progenitores, pasó a vivir con su padre a finales del mes de Enero de 2010 esta situación no se consolidó como definitiva hasta el mes de Mayo de dicho año y prueba de ello es que el padre solo a partir de dicho mes dejó de abonar a la madre la parte correspondiente a dicho hijo (157,50 euros) siendo obvio que quedaba indemne la obligación de satisfacer la pensión de la hija Carina que seguía viviendo con la madre, por lo que no teniendo efecto retroactivo el pago de la pensión de alimentos ni su modificación sino desde el momento de la interposición de la demanda modificativa nada debería devolver la recurrente ya que esta tenía que seguir cubriendo otros gastos educacionales del menor o a lo más solo debería devolver la cantidad de 472,50 euros por los meses que el padre tuvo al menor y no los 945 euros que fija la sentencia por este concepto.

En cuanto a la devolución de los gastos de comunidad de la vivienda referidos a dicho periodo alega la recurrente que al corresponder en su mayor parte su pago a gastos de conservación y no a gastos de consumos entre los que se incluyen también los correspondientes a la plaza de garaje que se atribuye al demandante resultaría improcedente su devolución y, en cualquier caso, si la menor Carina seguía viviendo con la madre solo debería reintegrar la mitad (100 euros cada mes).

En cuanto a los gastos de seguro médico alega la recurrente que también sería improcedente el reintegro solicitado, pues su concertación y el mantenimiento de dicho seguro se realizó por la exclusiva voluntad del demandante ya que la demandada no lo considera necesario al disponer la recurrente por su trabajo de sistema público de salud.

SEGUNDO.- Asimismo por la representación de Carlos Daniel se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual se establezca la condena por pagos indebidos debiendo devolver la demandada Marcelina la cantidad de 4.770 euros (el 100%) de todos los abonos por pensiones, gastos de comunidad y seguros médicos devengados desde Febrero de 2010 hasta Marzo inclusive de 2011) o subsidiariamente la cantidad 2.385 euros (el 50 %) que fue la cantidad solicitada en la vista del juicio verbal.

TERCERO.- Establecidos en tales términos los respectivos recursos ha de indicarse lo siguiente respecto a cada uno de los motivos esgrimidos por la representación de Marcelina :

1) El motivo alegado de incongruencia consistente en que en la sentencia se ha resuelto sobre pretensiones no previstas en la demanda ha de desestimarse, pues basta la lectura del hecho quinto de la demanda para comprobar que en la sentencia la juzgadora no ha concedido o se ha referido a pretensiones que puedan considerarse sorpresivas y que por ello no hayan sido objeto de debate o a las que la contraparte no haya podido hacer alegaciones y proponer prueba al respecto ya que no solo se alude y especifica el periodo de convivencia de Doroteo con el padre sino claramente el importe de las distintas cantidades que el padre habría destinado a cubrir distintas necesidades de aquel y que deberían ser compartidas por la madre y por tanto reintegrado el exceso de lo pagado unilateralmente justificándose en los fundamentos de derecho las razones para proceder a su reintegro, por lo que no cabe hablar de extralimitación en lo resuelto al respecto por la juzgadora de instancia.

2) La vulneración del artículo 148 del Código Civil con error en le apreciación de la prueba y vulneración de la doctrina de los actos propios tampoco puede prosperar, pues no puede considerarse un acto propio decidido libre y voluntariamente con eficacia para generar el derecho a la no devolución como pretende la parte recurrente sino una prudente espera hasta comprobar que el hijo no cambiaba de parecer y continuaba su convivencia con el padre, el hecho de que el padre continuara abonando durante varios meses el importe integro de la pensión correspondiente al hijo Doroteo así como los gastos de la comunidad donde residía la madre y los dos hijos y la cuota del seguro médico privado pese a que Doroteo había pasado a vivir con él a final del mes de Enero de 2010.

Sentado lo anterior es obvio que resulta correcto la devolución de la pensión alimenticia correspondiente al hijo Doroteo de los meses de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2010 (630 euros en total) ya que durante los meses de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2010 el padre ingresó en CCM,1260 euros en total a razón de 315 euros cada uno de dicho meses (Documentos 15,16,17 y 18 que se acompañan a la demanda) pese a que solo la hija permanecía con la madre ya que, de contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la madre una vez que se ha acreditado que durante todo el mes de Febrero de dicho año la convivencia del hijo Doroteo con el padre pasó a ser definitiva y el padre ha atendido personal y directamente desde entonces los gastos y necesidades alimenticias del referido hijo y además abonó el importe total de las referidas mensualidades correspondientes a los dos hijos.

3) En cuanto a la devolución de los gastos de comunidad de la vivienda referidos a dicho periodo satisfecho por el padre ha de seguirse el mismo criterio procediendo que se le devuelva el 50 por ciento de lo ingresado ya que el padre acredita que durante los meses de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2010 ingresó en Bancaja 800 euros en total a razón de 200 euros cada uno de dicho meses (Documentos 20, 21, 22 y 23 que igualmente se acompañan a la demanda) por lo que la madre debe devolver 400 euros debiendo rechazarse ya que no se ha determinado que deba descontarse cantidad alguna por gastos o derramas extraordinarias que no sean ordinarios ya que es obvio que los gastos ordinarios por derivar del uso, una vez que el hijo Doroteo pasó a convivir con el padre, deben ser sufragados exclusivamente por el ocupante de la vivienda resultando equilibrado tal distribución una vez que cada hijo reside con distinto progenitor.

4) En cuanto a los gastos de seguro médico y gastos sanitarios prestados a los menores durante el referido periodo al estar vigente la póliza y por tanto se presume la posibilidad de hacer uso de su cobertura y que indistintamente se ha hecho uso del mismo al no constar fehacientemente la oposición de la madre o solicitud de cancelación y habiéndose sufragado el importe exclusivamente por el padre resulta correcto igualmente el reintegro en la cuantía establecida del cincuenta por ciento de lo abonado exclusivamente por el padre, por lo que acreditado (documentos 24 a 33) haber abonado 424,87 euros, corresponde en consecuencia soportar a la madre las cantidad de 212,43 euros.

En definitiva la suma de los conceptos anteriores asciende a 1242,43 euros, cantidad que Marcelina ha de devolver a Carlos Daniel .

CUARTO.- Respecto al motivo alegado por la representación de Carlos Daniel es obvio que está relacionado con el anterior fundamento de derecho apartados 2, 3 y 4 y en consecuencia en aras a la brevedad y para evitar reiteraciones ha de estarse a lo ya indicado en cuanto al importe de las cantidades a devolver por cada uno de los conceptos.

Razones junto con las expuestas por el juzgador de instancia que se aceptan y no se reproducen en aras a la brevedad que exigen desestimar los respectivos recursos.

QUINTO.- No ha lugar a expresa condena en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelina y desestimando el interpuesto por la representación de Carlos Daniel contra la sentencia dictada en fecha 12 de Mayo de 2011 por la Ilustrísima Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete debemos revocar y revocamos parcialmente en cuanto a la cantidad que Marcelina ha de devolver a Carlos Daniel que se establece en 1242,43 euros confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, dos de marzo de dos mil doce.