Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 462/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 462/2015
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de GUARDIA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL -FO2 Nº 634/12- ,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ARZÚA , a los que ha correspondido el Rollo RPL
Nº 462/2015 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -DÑA. Claudia -, con DNI Nº NUM000
, y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Santiago, representada por el Procurador
Sr. FERNÁNDEZ VILLAVERDE y bajo la dirección del Letrado Sr. PENABAD OTERO; y como APELADO/
DDO: -D. Lorenzo -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en el Lugar de Vilaboa, DIRECCION001
NUM004 , Opino, representado por la Procuradora Sra. ALFONSÍN SOMOZA y bajo la dirección de la Letrada
Sra. PRADO SÁNCHEZ, y EL MINISTERIO FISCAL; sobre Guardia, custodia y alimentos hijo menor no
matrimonio.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16-03-2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de ARZÚA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que acollendo, só en parte, a demanda presentada pola procuradora Sra. Vieites León, na representación de Claudia , contra Lorenzo , representado pola procuradora Sra. Alfonsín Somoza, sendo parte o Ministerio Fiscal, en consecuencia, acordó as seguintes medidas: 1ª. A patria potestade sobre a menor, Nieves , será compartida. A garda e custodia será compartida, desenvolvéndose na forma indicada na fundamentación da presente resolución e no auto de medidas provisionais na forma indicada, así como no son previsto na presente resoluc8ión.

2ª. Fíxase en concepto de pensión de alimentos a cargo de Lorenzo o importe de 350 euros mensuales que o pai deberá entregar na conta bancaria que se designe a proxenitora custodia, como ate agora se viña facendo, co mesmo sistema de pago e actualización. De igual modo, deberá hacerse cargo dos gastos extraordinarios , na forma e proporción acordada en sé de medidas provisionais.

3ª. O uso e goce do domicilio sito en DIRECCION001 será para a menor' e a nai, ate que se proceda á liquidación de dito ben común. Ambos titulares asumirán o pago dos gastos derivados da propiedade do inmoble, como no seo día se acordou. A vivenda que foi familiar sita en Santiago de Compostela atribúese á menor e ó pai.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª Claudia , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Fernández Villaverde.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 21-10-15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Fernández Villaverde, en nombre y representación de Dª Claudia , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza, en nombre y representación de D. Lorenzo , en calidad de apelado. Es parte apelado el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, se pasan las actuaciones a la Sala para resolver sobre la misma y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por auto de fecha 9-11-15 se deniega la práctica de las pruebas solicitadas por el Procurador Sr. Fernández Villaverde. Por providencia de fecha 19-11-15 se señaló para votación y fallo el 26-01-16.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Contra la sentencia dictada en la instancia, se alza la parte demandante solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se acuerde: a) Atribución a la madre la custodia de la menor Nieves , bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

b) Atribuir a la niña y madre el uso exclusivo y goce de la vivienda en DIRECCION001 sita en el lugar de Vilaboa, Ayuntamiento de O Pino, con su mobiliario y ajuar.

c) Establecer el sistema de comunicación de la menor con el padre recogido en el escrito de demanda.

d) Establecer la pensión de alimentos a favor de Nieves interesada en el escrito de demanda, actualizándose anualmente, con efectos del 1 de enero de cada año, de conformidad con las variaciones de precios al consumo que publique el INE.

e) Establecer que el padre abone el 80% de los gastos extraordinarios de la menor, incluídos los interesados en el escrito de demanda.

f) Establecer que el demandado ha de pagar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, reparaciones extraordinario, etc.

A lo que se opone la parte contraía solicitando su confirmación.



SEGUNDO. - La parte apelante basa su motivo primero en el recurso, en que la resolución apelada ha infringido el art. 92 del Cg. Civil en relación con la guarda y custodia.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' ( S.T.S.: 16-Febrero-2015 ).

El resultado de las pruebas practicadas en este proceso conducen a considerar que el régimen de guarda y custodia compartida es lo más beneficioso para la menor, pues ambos progenitores reúnen la capacidad suficiente para el correcto ejercicio de sus responsabilidades; no existe dato alguno que pueda conducirnos a una solución contraria.

Por lo que ha de concluirse con que no existe duda alguna acerca de la guardia y custodia compartida, lo cual se entiende es más favorable para el menor, sin que pueda atribuirse a ninguno de sus progenitores causa alguna que le impida ejercer la misma, ambos son aptos para ello, llevando una vida adecuada para el desarrollo del menor.

La adopción de tal medidas no debe ser considerada como algo excepcional, sino que al contrario debe ser tenido como algo normal, permitiendo al hijo que se relacione con ambos progenitores siempre que ello sea posible, como es el caso ( S.T.S., entre otras 25-Mayo-2012 , 10-Mayo-2012 ).

La conflictividad entre los cónyuges y sus relaciones personales, por sí solas no son relevantes ni afectan, para adoptar como medida la guarda y custodia compartida, solo se convertirán en relevantes cuando afecten, perjudicando el interés del menor ( S.T.S.: 9-Marzo-2012 y 22- Julio-12 , y sin que pueda considerarse trascendente el hecho de que el menor tenga que trasladarse de un domicilio a otro, pues ello es una consecuencia de la adopción de tal medida; es por lo que, dicho extremo aquí examinado debe ser desestimado.



TERCERO. - Se combate asimismo el quantum de la pensión alimenticia que la sentencia apelada fija en 350 ? mensuales, reiterando la petición formulada en la demanda que fijaba la suma por tal concepto en 800 ? mensuales, incluso dicho abono deberá realizarse para el caso de que se acuerde la guarda y custodia compartida, toda vez que la madre ya no percibe la pensión por desempleo.

Pues bien tales circunstancias ya han sido tenidas en cuenta, acertadamente, por la Juez 'a quo' debido a la gran diferencia económica entre ambos progenitores, aún cuando ello sea obligación a cumplir por ambos; pues bien teniendo en cuenta el bienestar de la menor, que la madre no se encuentra trabajando e incluso ya no percibe el paro, es por lo que la suma señalada en la sentencia apelada se encuentra adecuada a la situación (art. 148 y siguientes del Cg. Civil), por lo que así debe mantenerse.



CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio que ha sido fijado en DIRECCION001 - DIRECCION002 , solicita se le atribuye sin limitación temporal en cuanto la hija sea menor de edad o carezca de independencia económica, y no limitando como establece la sentencia hasta que se produzca la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

No puede ser atendida tal petición al no ser domicilio familiar, no obstante se mantiene la atribución de la vivienda sita en DIRECCION001 , por cuanto si se deja sin efecto el pronunciamiento realizado en la sentencia de instancia, se estaría realizando una reforma peyorativa en perjuicio de la menor (reformatio in peius).



QUINTO.- Dada la naturaleza de esta clase de procesos no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16- III-2015, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arzúa , resolviendo el proceso especial de familia sobre adopción de medidas definitivas en relación con la hija menor de edad, debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.