Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 268/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2016

RECURSO DE APELACIÓN 268/2015

SENTENCIA

Nº 34/2016

En Santiago, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000884 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268/2015,en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RUA000 Nº NUM000 , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, y como partes apeladas, Maximo , Víctor , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA; Víctor y Augusto , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ; PUENTES y CALZADAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.,representados por el Procurador de los Tribunales Sr,. VICTORINO REGUEIRO MÚÑOZ. MILLADOIRO Y OBRAS S.L., en rebeldía procesal, siendo el Magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Santiago, con fecha 23-10-14, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' DESESIMO INTEGRAMENTEla demanda presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RUA000 Nº NUM000 DE MILLADOIRO (AMES) contra PUENTES Y CALZADAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., Víctor , Augusto , Maximo , Raimundo Y Luis Carlos , por prescripción de las acciones derivadas de la L.O.E., y en consecuencia ABSUELVOa los indicados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la parte demandada de las costas respecto de los citados demandados.

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RUA000 Nº NUM000 DE MILLADOIRO (AMES) contra MILLADOIRO E OBRAS S.L.y en consecuencia CONDENOa la demandada MILLADOIRO E OBRAS S.L. a realizar a su costa, las obras de reparación descritas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución en el modo y forma estipulado en el mismo, desestimando los restantes pedimentos de la demanda, y todo ello sin imposición de costas. Aclarada por auto de fecha 4-11-14, cuya parte dispositiva dice así; 'ACUERDO QUE PROCEDE RECTIFICAR LA SENTENCIA Nº 139/14 DE FECHA DE 23 DE OCTUBRE DE 2014 DICTADA EN LOS PRESENTES AUTOS, EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL FALLO QUE QUEDARÁ REDACTADO DEL SIGUIENTE MODO:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por LA 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RUA000 Nº NUM000 DE MILLADOIRO (AMES) contra PUENTES Y CALZADAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., Víctor , Augusto , Maximo , Raimundo Y Luis Carlos , por prescripción de las acciones derivadas de la L.O.E., y en consecuencia ABSUELVOa los indicados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la parte DEMANDANTE de las costas respecto de los citados demandados.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RUA000 Nº NUM000 . C/ RUA000 . Milladoiro. Ames, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 27 DE ENERO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la RUA000 , número NUM000 de Milladoiro contra los técnicos y la constructora del edificio objeto de litis al apreciar la excepción de prescripción de las acciones derivadas de la LOE y por otro lado, estima parcialmente la demanda interpuesta contra la promotora MILLADOIRO E OBRAS, S.L. y la condena a realizar una serie de obras que se describen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

La demandante recurre la sentencia de instancia alegando los siguientes motivos de impugnación: a) infracción del artículo 1591 del Código Civil ; b) infracción de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sobre prescripción de las acciones; c) error en la valoración de la prueba pericial practicada y d) infracción del artículo 394 LEC en cuanto a las costas procesales.

Por su parte, los agentes de la edificación apelados han solicitado la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del primer motivo de impugnación planteado por la apelante, discrepamos con la afirmación que hace la recurrente acerca de que la demanda se basa en un triple fundamento jurídico: las disposiciones de la LOE, la responsabilidad contractual y el artículo 1591 del Código Civil . Esa afirmación es incierta porque, precisamente, de la lectura de los fundamentos jurídicos de la demanda se desprende que en cuanto al fondo del asunto, los argumentos jurídicos se recogen en dos apartados: el A, relativo al ejercicio de las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación y el B que, tal y como señala expresamente la apelante, se encabeza del siguiente modo: 'En relación con el ejercicio, con carácter subsidiario, contra la entidad promotora-vendedora de las acciones por incumplimiento contractual'. Por tanto, no es cierto que, entre los fundamentos jurídicos invocados por la demandante, se hubiese alegado la aplicación del artículo 1591 del Código Civil .

Así, las cosas el motivo de impugnación deberá desestimarse ya que se trata de un argumento nuevo no invocado en la instancia en el momento procesal legalmente previsto para ello, con lo cual nos encontramos ante una cuestión nueva introducida en segunda instancia y como ya hemos señalado en distintas ocasiones, en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que pueden aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, sino que a través del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones temporáneamente formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A mayor abundamiento, hemos de decir que no resulta aplicable el artículo 1591 CC ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta a un supuesto de hecho al que le resulta de aplicación el régimen jurídico contemplado en la Ley de Ordenación de la Edificación como la propia parte recurrente defiende. En contra de lo que afirma la apelante, la LOE no ha introducido un régimen paralelo ni compatible con el contemplado en el artículo 1591 CC , aplicables ambos a los supuestos de vicios constructivos, ya que, a diferencia de lo que ocurre con las responsabilidades contractuales en las que la nueva Ley sí contempla expresamente la compatibilidad de las acciones, no ocurre lo mismo con el artículo 1591 pues como ha establecido expresamente el Tribunal Supremo, la LOE no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual ( STS 27/12/2013 ).

En base a ello, resulta de aplicación al supuesto de autos lo dispuesto en los artículos 17 y ss. de la LOE en relación a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación se refiere a la prescripción de la acción y a través del mismo se denuncia la infracción de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación . La recurrente se opone al pronunciamiento de la juzgadora de instancia en virtud del cual se estima la excepción de prescripción alegada por los técnicos y la entidad constructora alegando distintos argumentos que resume del siguiente modo: a) los daños se manifestaron dentro del plazo de garantía; b) el dies a quopara computar el ejercicio de las acciones ha de ser el de la fecha de emisión del informe pericial; c) nos encontramos ante un supuesto de daños continuados; d) se trata de un supuesto de solidaridad propia por lo que la reclamación efectuada al promotor interrumpe la prescripción y e) que existía conexidad entre la promotora y los restantes agentes de la edificación a efectos de la interrupción de la prescripción.

A la hora de analizar las cuestiones planteadas por la recurrente ha de tenerse en cuenta que ésta no discute lo establecido en la sentencia de instancia sobre el inicio del plazo para computar el nacimiento del plazo de garantía previsto en la LOE que se fija en el día 24 de diciembre de 2014 (30 días a partir de la emisión del certificado final de obra). Tampoco discute que las únicas reclamaciones extrajudiciales de las que hay constancia son las realizadas en fechas 20/1/2006 y 1/8/2006 y que ambas comunicaciones fueron dirigidas a la promotora del edificio, ni que todos los daños reclamados deben quedar incardinados en el plazo legal de garantía de tres años contemplado en el artículo 17.1.b) de la LOE .

Partiendo de estas consideraciones, compartimos plenamente los razonamientos realizados por la jueza de instancia y también consideramos que la excepción de prescripción ha de ser estimada. En este sentido, debe advertirse que los plazos regulados en el artículo 17 LOE son plazos de garantía y como tal, no son susceptibles de interrupción o suspensión de ningún tipo, tal y como han venido entendiendo la doctrina y la jurisprudencia. Debido a ello, transcurridos dichos plazos sin que aparezcan los daños en el edificio no se podrá reclamar en base a las acciones contempladas en la LOE. Por otro lado, el dies a quopara ejercitar las acciones contra los agentes de la edificación empezará a contarse desde que se produjeron los daños, pudiendo entender como tal el momento en que se manifiesten o revelen los daños en el edificio. Ahora bien, es requisito imprescindible que esos daños se revelen dentro del plazo de garantía para poder ejercer la acción dentro del plazo de dos años desde la fecha de su manifestación ( SSTS 6/4/1994 , 7/2/1995 o 19/7/2010 ).

Si tenemos en cuenta que en el supuesto de autos el plazo de garantía de tres años comenzó a contarse el 24 de diciembre de 2004 y finalizó el 24 de diciembre de 2007, todos los daños que se hayan manifestado o revelado por cualquier medio a partir de esa fecha no pueden ser reclamados y con respecto a los revelados antes de diciembre de 2007, la acción debió ejercitarse antes del 24 de diciembre de 2009 y es un hecho no discutido que la demanda no se interpuso hasta el mes de octubre de 2010, todo lo cual nos lleva a entender que la acción contra los agentes de la edificación se ejercitó cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción, incluso en el caso del promotor, contra el cual se había reclamado extrajudicialmente el 1 de agosto de 2006, dejando transcurrir la parte actora más de cuatro años para interponer la demanda.

No podemos acoger las alegaciones de la apelante relativas a la interrupción de la prescripción y al hecho de que nos encontramos ante daños continuados. Con respecto a la primera cuestión, hemos de decir que las dos reclamaciones extrajudiciales formuladas contra la promotora no producen el efecto de interrumpir la prescripción con respecto a los restantes agentes de la edificación demandados, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de fecha 16 de enero de 2015 , reiterada en la sentencia de 20 de mayo de 2015 , en las que establece que 'lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17. La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción ( STS 17 de mayo 2007 ) es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ). En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )'.

Por otro lado, en contra de lo que sostiene la apelante tampoco se aprecia ninguna razón de conexidad o dependencia entre la promotora y los restantes agentes de la edificación que permita inferir o presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción por parte de dichos agentes. El hecho de que hubieran sido contratados por la promotora no acredita que una vez finalizada la obra se hubiera mantenido algún tipo de vínculo o dependencia.

El otro argumento esgrimido por la apelante se basa en que nos encontraríamos ante daños continuados. No lo dice taxativamente la recurrente pero es evidente que tan sólo podrían tener encaje en esta categoría los daños relativos a fisuras y humedades. Pues bien, no se comparte el argumento de la apelante ya que la interpretación que realiza nos conduciría a considerar las humedades y fisuras como daños continuados e imprescriptibles pues siempre serían susceptibles de agravarse hasta que se interviniese sobre los mismos. Consideramos que no se trata de daños continuados pues tanto las humedades como las fisuras se habían producido y advertido por la Comunidad en el año 2006 y así consta en los dos requerimientos efectuados ese año por la demandante a la promotora. Conocía la existencia de esos defectos en dicha fecha y no interpuso la demanda hasta más de cuatro años después. Ello es acorde con la doctrina del Tribunal Supremo que, en un supuesto similar relativo a problemas de humedades, señaló que ' En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7-10 entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado, como se evidenciaba del burofax que la demandante remitió...'( STS 31/10/2014 ).

Finalmente, señala el recurrente que el dies a quoha de ser el de la fecha de emisión del informe pericial realizado por el perito don Anselmo , fecha en la que la Comunidad demandada pudo concretar los daños que aquejaban a la edificación. El argumento no se comparte porque ha de tenerse en cuenta que la práctica totalidad de los defectos apuntados por el perito en su informe (fisuras, humedades, defectos de insonorización, defectos en las tarimas, defectos en las instalaciones de gas) a excepción de problemas puntuales de incumplimiento de la normativa técnica sobre extinción de incendios o sobre la calidad del aire interior, ya se habían producido y advertido por la Comunidad en el año 2006 como ponen de manifiesto los requerimientos efectuados a la promotora y que han sido aportados con la demanda.

Como señala el Tribunal Supremo en un supuesto similar en el que se planteaba esta misma alegación 'No cabe aceptar que pueda concedérsele a la parte demandante un plazo 'sine die' para elaborar un informe pericial, dado que la demanda no se interpone hasta el 10 de marzo de 2009, es decir, desde diciembre de 2006, hasta diciembre de 2008 (fecha de prescripción), la parte demandante contó con espacio suficiente para conseguir un informe pericial, por lo que no puede entenderse que el plazo de cómputo deba iniciarse con dicho informe pericial, dado que el mismo se pospone en el tiempo, por causa que no consta justificada ( arts. 1969 y 1973 del C. Civil )'.

En el supuesto de autos, tampoco se ha justificado la imposibilidad de interponer la demanda dentro de plazo porque aunque considerásemos que los defectos se revelaron antes del final del plazo de garantía (24/12/2007), la demanda se podía haber interpuesto hasta el 24 de diciembre de 2009, cuando la parte actora ya disponía del informe pericial desde el mes de marzo de 2009 y sin embargo, no se presentó la misma hasta finales de octubre de 2010, ni se efectuó reclamación extrajudicial alguna contra los agentes que intervinieron en el proceso de edificación, sin que se haya dado explicación alguna que justifique ese comportamiento pasivo.

En base a los argumentos expuestos, ha de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia y confirmar la estimación de la excepción de prescripción.

CUARTO.-Quedando limitada la demanda a la acción de cumplimiento contractual ejercitada contra la promotora, debemos dar seguidamente respuesta a las alegaciones de la recurrente referidas al alcance de las reparaciones, analizando los distintos defectos existentes en el edificio y lo haremos siguiendo el orden expuesto por la apelante.

A.- Fisuras y grietas.

Se queja la recurrente que se excluyan de la condena a reparar las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . Como señala la propia apelante las razones que esgrime la juzgadora de instancia es que en algunos casos se trata de viviendas que ya han sido reparadas por los propietarios y en otros casos, porque no se aprecia dicho defecto en los informes periciales aportados por las demandadas, en concreto, en los informes emitidos por doña Elisenda y por doña Montserrat .

La recurrente sostiene que deben incluirse estas viviendas porque hay evidencia gráfica de los defectos y ello con independencia de que hayan sido reparados ya por los propietarios. El argumento no se comparte por un doble motivo: no basta con hablar genéricamente de evidencias gráficas sin más concreción y por otro lado, en la demanda se solicita la condena de la demandada a reparar unos defectos con arreglo a lo establecido en el informe pericial aportado y si las obras ya han sido realizadas, esa pretensión carece de objeto porque no hay nada que reparar. Si lo que pretende la actora es la condena al pago de una cantidad, habrá de acreditar que ha existido tal gasto y su importe y dicha pretensión deberá plantearse a través del correspondiente juicio declarativo, sin que pueda ahora sostenerse que se lleve a cabo por vía de ejecución de sentencia.

B.- Ventilación de humos en los tramos de las escaleras generales correspondientes a plantas bajas y sótanos y en los vestíbulos de independencia.

La apelante discrepa con la solución establecida en la sentencia de instancia señalando que debe optarse por la solución que propone el perito designado por ella, sin otro argumento que el de señalar que alguna de las soluciones propuestas por las peritos designadas por las demandadas supondría establecer una servidumbre con la comunidad de propietarios de los garajes.

El argumento se rechaza porque no se justifica que la decisión adoptada sea equivocada. En principio, está avalada por dos informes periciales, parece menos costosa al no tener que prolongar los tubos hasta la cubierta y porque, como reconoce implícitamente la apelante, las peritos de los demandados han ofrecido varias alternativas y algunas de ellas no obligan a constituir la referida servidumbre.

C.- Rejillas de ventilación de las cocinas.

La apelante reprocha a la juzgadora de instancia que, ante las discrepancias existentes entre los peritos, resuelva la cuestión en base a los cálculos efectuados por la Sra. Montserrat que, a su entender, son equivocados. Sin embargo, no es eso exactamente lo que dice la juzgadora de instancia sino que ésta pone de manifiesto que frente al defecto apreciado por el perito designado por la demandante, existen otros tres informes periciales que niegan la existencia del mismo. En base a ello, y teniendo en cuenta que es a la parte actora a quien le corresponde acreditar la existencia del daño, considera que no ha quedado suficientemente probado el mismo, argumento que se comparte por este tribunal.

D.- Humedades en fachadas.

Se impugna la decisión de la juzgadora de no condenar a la demandada a reparar las humedades de la fachada norte, limitándose la reparación a los cerramientos de la fachada suroeste.

La pretensión de la apelante carece de justificación cuando ella misma reconoce que en la fachada norte no se han manifestado las humedades y éste es, precisamente, el motivo por el que la juzgadora de instancia rechaza la pretensión de reparación, señalando que el Sr. Anselmo no recoge en su informe ninguna vivienda afectada en esa fachada y que los demás peritos han negado la existencia de tal problema.

E.- Humedades en faldones de cubiertas.

También en este apartado ha de confirmarse la resolución recurrida en base a los argumentos expuestos al analizar el apartado A en cuanto a lo reparado y en la ausencia de argumentos que convenzan a este tribunal del error de la juzgadora de instancia y nos lleven a considerar probada la existencia del daño pese al dictamen en contra de las dos peritos designadas por las demandadas.

F.- Alturas libres de las piezas habitables.

Se comparten los razonamientos de la sentencia y volvemos a reiterar aquí lo dicho al responder al apartado C. Vuelve a insistir la apelante que el criterio de su perito ha de prevalecer sobre el de los otros tres peritos cuando estos han expuesto sus razones para negar la existencia del defecto denunciado. Como hemos dicho, la cuestión radica en que es a ella a quien le corresponde la carga de la prueba de la existencia del defecto y ante las posturas divergentes de los peritos, no puede llegarse a una conclusión distinta a la que se recoge en la resolución apelada.

G.- Problemas acústicos: particiones entre vivienda y zonas comunes, entre vivienda y ascensores, y la zona de máquinas.

Debemos reiterar en este apartado lo dicho al analizar el apartado anterior. En la sentencia se exponen hasta siete argumentos para explicar porque no se considera probado el incumplimiento denunciado y nuevamente pretende la apelante que el criterio del perito designado por ella prevalezca sobre el de los restantes peritos que han negado la existencia del incumplimiento. La respuesta ha de ser la misma que en el caso anterior.

H.- Particiones horizontales entre viviendas (tarimas).

Pese a ser reiterativos, debemos remitirnos a lo señalado en el apartado anterior. En el recurso se reprocha que se exija en la sentencia recurrida al perito de la actora una inspección más rigurosa. Sin embargo, entendemos que sí ha de exigirse dicho rigor porque si se plantea una solución tan drástica como es la recolocación de todas las tarimas de madera de todas las viviendas del edificio, es comprensible que el nivel de exigencia de la prueba del defecto esté, al menos, al mismo nivel que el grado de exigencia de esa responsabilidad y en este sentido, consideramos insuficiente que se pretenda recolocar la tarima de 28 viviendas habiéndose levantado una sola lama de aproximadamente un metro en una habitación de una vivienda. Como gráficamente se dice en la sentencia se pretende extrapolar la situación de una superficie de 3 m2 a un total de 1.253,28 m2.

I.- Crujidos de las tarimas.

Una vez más la apelante pretende hacernos ver que el riguroso informe propuesto por ella ha de prevalecer sobre el de los restantes peritos, tratando de minusvalorar el trabajo realizado por los otros peritos y presentándonos la labor del Sr. Anselmo como si fuese el único que se ha ajustado a los criterios técnicos, argumento que no se sostiene a la vista de los argumentos expuestos en la sentencia apelada en donde se refleja que los tres peritos designados por los demandados no apreciaron el defecto en las tarimas y en la que se explican las diversas razones expuestas por ellos.

J.- Aislamiento térmico en los vuelos.

Compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de prueba sobre el defecto alegado. Ante las versiones contradictorias de los peritos, la ausencia de catas y de fotografías no permite considerar probado el incumplimiento. En contra de lo que sostiene la apelante, no le corresponde a la parte demandada acreditar el cumplimiento sino que es la actora la que debe demostrar la ausencia del debido aislamiento.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, no ha lugar a revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia ya que no se aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la aplicación de un criterio distinto al general del vencimiento. Por su parte, las costas del recurso, que se desestima íntegramente, han de ser impuestas a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rita Goimil Martínez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la RUA000 nº NUM000 de Milladoiro (Ames) se confirma la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela dictada en el procedimiento ordinario nº 884/2010, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.