Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 572/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00034/2016
SENTENCIA NUMERO: 34/2016
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza a, veintiséis de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº 826/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 572/15 , siendo apelante
DON Adolfo , representado por la Procuradora Doña María Luisa Hueto Sanz y asistida por el Letrado
Don Jesús Pérez-Santander Caballero, y apelada DOÑA Sonsoles , representada por la Procuradora Doña
Susana Hernández Hernández y asistida por el Letrado Don Manuel Pradel Gonzalo, habiendo sido parte el
MINISTERIOS FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 1 abril 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Estimo la petición de custodia compartida formulada por D. Adolfo contra DÑA. Sonsoles .-1.1.- Evaristo queda desde esta fecha bajo la custodia compartida de ambos progenitores. La autoridad familiar seguirá compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 1.2.-Permanecerá con cada unos de su progenitores por periodos semanales alternos (el cambio de turno tendrá lugar a la entrada en el centro escolar el lunes, 10 horas en otro caso).- La primera semana, finalizadas las vacaciones de Semana Santa, se atribuye al padre salvo pacto en contrario.- 1.3.- En cuanto a visitas y vacaciones regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los litigantes.- En su defecto: -el padre llevará al hijo al colegio todos los días lectivos.- Lo recogerá por las tardes en las semanas que le corresponda la custodia.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad.- Elegirá el padre en años impares y la madre en años pares.- En cuanto a días señalados, continuará vigente lo pactado en su día si hay conformidad.- En todo caso, las entregas y recogidas, salvo las que coincidan con la salida o entrada en el colegio, se realizarán en el domicilio del progenitor custodio.- Los periodos vacaciones suspenderán la alternancia semanal.- Finalizados, la semana corresponderá a quien no hubiera tenido consigo al menor la última semana previa, con independencia de la duración que haya tenido ésta o la que tenga la posterior a las vacaciones.- 1.4.- D. Adolfo y DÑA. Sonsoles atenderán cada uno los alimentos ordinarios del hijo en los periodos en que esté bajo su custodia.-1.5.- D. Adolfo seguirá haciendo frente a los gastos derivados de la escolarización del hijo.- En su día, a los de estudios de Evaristo (matrículas, mensualidades, libros, material escolar).-1.6.- La última pensión a satisfacer por el actor, derivada del pacto de enero de 2010, será la de este mes de marzo.- 1.7.- La contribución a los gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- 1.8.- DÑA. Sonsoles continuará en el uso de la vivienda familiar del PASEO000 NUM000 .- Cesará la atribución el último día de diciembre de 2018.- Finalizando el plazo deberá abandonarla, salvo que acuerden otra cosa.- 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' Y parte dispositiva del auto de fecha 9 de Junio de 2015: ' ACUERDO: Se añade un apartado 1.9.- al fallo de la sentencia con el siguiente contenido: 1.9.- El préstamo hipotecario continuará abonándose conforme a lo pac- tado en su día (estipulación tercera del pacto de 15 de enero de 2010).'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 19 enero 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Sonsoles la sentencia dictada, suplicando su revocación parcial y se acuerde el establecimiento de las siguientes medidas: a) Que la contribución de ambos progenitores a los gastos de educación del menor, Evaristo , sea al 50 % cada uno b) Que el uso de la vivienda familiar en PASEO000 NUM000 - NUM001 , atribuido a la Sra. Sonsoles , cese el 31-12-15, debiendo abandonarla con anterioridad a esa fecha, y c) Que ambos progenitores contribuyan al 50 % al pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario

SEGUNDO .- En cuanto al primer pronunciamiento recurrido -atribución al actor en exclusiva de los gastos de educación del hijo- la razón de ser de tal medida estribó en la consideración por el Juzgador de la mayor capacidad económica del demandante y de lo pactado por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 15-3-2010 .

En dicho convenio, con base fundamental en el coste del colegio del menor -700 ? mes-, se señaló a cargo del Sr. Adolfo una pensión de 800 ? mensuales, realidad no afectada por las modalidades que refiere el actor que se sucedieron en el pago del colegio.

Y en cuanto a la diferente capacidad económica de las partes, de la que el actor disiente, de las Declaraciones de la renta aportadas resulta que los rendimientos económicos del Sr. Adolfo -autónomo desde 1994 bajo la marca 'Cárnicas Dubon' y administrador único de 'Arakart Competition S.L.', cuyo objeto es el comercio de bienes y servicios relacionados con la actividad de karting, compraventa y karts o vehículos similares, recambios, complementos etc- tuvo en 2009 unos rendimientos derivados del trabajo de 25.084 ?, 8235 ? en actividades en estimación objetiva y 4424 ? de rendimiento neto de capital inmobiliario, mientras que en el año 2013 los ingresos brutos del trabajo fueron de 3600 ?, 3032 ? de rendimientos de capital mobiliario y 21822 ? en actividades en estimación objetiva; sin embargo, si es cierto que los rendimientos del trabajo disminuyeron, en el caso de la actividad económica, en la que el recurrente esta tributando por módulos -estimación objetiva'-, siendo el modulo una base sobre la que tributar y no la cantidad que el contribuyente ha percibido realmente, no puede entenderse que los rendimientos declarados se correspondan con la realidad. Para ello hubiera sido necesario que el recurrente hubiera aportado la totalidad de las facturas correspondientes a sus dos actividades, lo que, como observa el Juez de instancia, era preciso, pero no se ha hecho en el caso.

En cuanto a la demandada, titular desde 2006 de la concesión de un puesto de venta de productos cárnicos en el Mercado Central, dice el recurrente que su maniobra, cerrando el puesto en vísperas del juicio del presente proceso, demandándolo por despido improcedente y solicitando la baja laboral para percibir los 600 ? que cobra, roza el fraude procesal, permitiéndole sostener su pretensión de no contribuir a los gastos de educación de su hijo. Razonamiento que no se comparte, pues lo que de la documentación aportada y del interrogatorio de la Sra. Sonsoles en el juicio resulta es que esta, antigua dependienta, luego pasada a autónomos, lo siguió siendo en realidad, con unos ingresos que se mantuvieron invariados desde 2010 -1000/1100 ? mes-, siendo el recurrente quien gestionaba el negocio, era destinatario de las recaudaciones, pagaba a los proveedores y hacia los ingresos necesarios para que a ella le llegase su sueldo (folios 76 y 77). Siendo su falta de habilidades para una llevanza integral del puesto, no reducida a la venta de carne a la clientela, la que motivo el cierre del puesto, realidad compatible con las manifestaciones ante la Psicóloga que el recurrente esgrime en demostración de lo que entiende verdadero sentido y finalidad de la actuación de la demandada.

En suma, que ante la pensión que en su día se puso a cargo del Sr. Adolfo , las razones valoradas en tal señalamiento y la desproporción de los ingresos de actor y demandada -los del primero no puede entenderse que hayan descendido y los de la segunda se reducen a 600 ? mensuales-, el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre el hijo común no ha de obstar a la atribución al padre en exclusiva de los gastos de estudios del hijo.



TERCERO.- En cuanto al tiempo por el que el Juez de instancia prolonga el uso del domicilio familiar a favor de la madre, que el recurrente quiere que cese el 31-12-2015, alega aquel que las necesidades de madre e hijo, que desde hace años reside la mitad del tiempo en el domicilio paterno de C/ DIRECCION000 NUM000 , pueden verse satisfechas con el alquiler de un piso mucho más reducido que el que ocupa con la madre en PASEO000 , de 120 m2 de superficie útil, de salón, cocina, cuatro dormitorios y dos baños, siendo además que ese piso tiene una carga hipotecaria de 210.000 ?, que supone una cuota mensual de 1100 ? mes, del que él paga el 70 %.

El art 81 CDF dispone 1.- En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares'; y '3.- La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

Los recursos económicos del Sr. Adolfo son, como se ha dicho, muy superiores a los de la demandada.

Y vive en el C/ DIRECCION000 , sin pago de alquiler ni hipoteca, en tanto que la demandada no dispone de más vivienda, que cuando finalice el uso atribuido de la que ocupa deberá alquiler con el consiguiente desembolso, muy gravoso en su actual situación económica y laboral En el sentir del recurrente, la venta del inmueble, con amortización del préstamo hipotecario, es en la situación descrita la solución mas razonable y satisfactoria para ambos litigantes, pero no se ha aportado tasación u oferta que justifique que la venta del inmueble, cuya hipoteca pendiente de amortización es de 215.000 ?, sea en la actual coyuntura económica beneficiosa para ambas partes, por lo que la decisión recurrida debe mantenerse, pues se estima que la atribución del uso hasta diciembre de 2018 ha de permitir una venta más ventajosa de la vivienda, cuya deuda hipotecaria pendiente quedará disminuida, al paso que mejorada la capacidad económica de la Sra. Sonsoles .



CUARTO.- En cuanto al tercer extremo del recurso -mantenimiento de la distribución al 70 y 30 % de la contribución de actor y demandada al pago del préstamo hipotecario, pues se dice que las circunstancias no han cambiado de forma sustancial- vuelve el recurrente a manifestarse disconforme, no solo por la bajada de sus ingresos entre 2009 y 2014, sino porque el cambio de custodia individual a compartida entraña la alteración sustancial que el Juez no aprecia y exige reevaluar las circunstancias de ambos progenitores, copropietarios de la vivienda adquirida antes de su separación.

El supuesto descenso de los ingresos del Sr. Adolfo ha sido ya examinado y el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida no es motivo para una distribución de gastos al 50 % cuando las circunstancias económicas de una y otra parte son diferentes y persiste la situación que en su día justificó la diferenciación de porcentajes, por lo que las razones que el recurrente esgrime deben decaer.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Adolfo contra DOÑA Sonsoles y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 1 de abril de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la perdida de depósito constituido para recurrir por D. Adolfo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.