Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 200/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00034/2017

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2015 0000453

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000093 /2015

Recurrente: Maite

Procurador: RAQUEL CONVERSA NAVARRO

Abogado: GLORIA MARIA MARTINEZ ESCUTIA

Recurrido: Manuel

Procurador: CRISTINA PRIETO MARTINEZ

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 200/2016.

Divorcio contencioso nº 93 /2015.

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª. Mª Carmen González Carrasco

Ponente: Dª. Mª Carmen González Carrasco

SENTENCIA Nº 34/2017

En Cuenca, a 7 de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 200/2016, los autos de modificación de medidas definitivas supuesto contencioso nº 93/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, iniciados a instancia de, Doña Maite , representada por la Procuradora RAQUEL CONVERSA NAVARRO y asistida por el Abogado Dña. GLORIA MARIA MARTINEZ ESCUTIA, contra D. Manuel , representado por el Procurador Doña CRISTINA PRIETO MARTINEZ, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Maite contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 17 de mayo de 2016 ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Carmen González Carrasco.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de los de CUENCA se dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2016 , en cuyo Fallo estima parcialmente la demanda interpuesta y fija como medidas definitivas del divorcio las siguientes: la guardia y custodia sobre los menores se ejercerá de modo compartido por ambos progenitores, por semanas alternas de lunes a lunes, fijando un régimen específico para el periodo de vacaciones escolares de las menores, que cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica cuando se encuentren en su compañía y en cuanto al resto de los gastos ordinarios ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria en la que domiciliarán tales gastos y al 50% de los gastos extraordinarios.

Segundo.- Que por la Procuradora DOÑA RAQUEL CONVERSA NAVARRO, en nombre y representación de DOÑA Maite , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, en el que por OTROSI se solicitó el recibimiento del pleito en segunda instancia a prueba, relativo a hechos nuevos en relación con la guardia y custodia compartida consistente en exploración de la menor Angelica y aclaraciones del informe del equipo psicosocial.

Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de D. Manuel , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el por otrosí solicitó que no se practicaran las pruebas en segunda instancia, solicitadas por la parte apelante.

Cuarto.-Que el Ministerio Fiscal, despachando el traslado conferido, impugnó expresamente el recurso de apelación planteado, interesando la sentencia recurrida.

Quinto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 200/2016) turnándose la ponencia a la Magistrada suplente, Sra. González Carrasco.

Sexto.- Por Auto de esta Sala de 15 de noviembre de 2016 , se admitió la práctica de la exploración de la menor Angelica , señalándose inicialmente para el día 14 de febrero de 2017, denegándose la solicitada consistente en las alegaciones complementarias al informe del equipo psicosocial.

Séptimo.- Por Diligencia de Ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial de 14 de febrero de dos mil diecisiete, se trasladó la fecha de la exploración de la menor, así como la deliberación, votación y fallo al día 21 de febrero de 2017, quedando los autos a disposición de la Magistrada ponente para dictar la presente sentencia.

Fundamentos

Primero.-La parte recurrente se alza contra la sentencia de instancia por la que se establece un régimen de guarda y custodia compartida en relación con las dos hijas del matrimonio, menores de doce y catorce años de edad.

Los motivos del recurso son, en síntesis, los siguientes:

a) Error de hecho y de Derecho en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, quien, frente al criterio adoptado en la adopción de las medidas provisionales acordadas por Auto del Juzgado 82/2015 de 27 de abril (en el que se afirmaba haber tenido en cuenta la prueba practicada y la exploración de las menores), habría acordado la medida de la guarda y custodia compartida sin atender al interés de éstas, en contra de las preferencias y manifestaciones en la exploración realizada en primera instancia -que resultó afectada por un error de grabación- y atendiendo únicamente el informe psicosocial, impugnado por la actora.

Respecto de dicho informe, entiende la apelante que en el mismo se omitió expresar la gran conflictividad existente entre los progenitores, así como los ataques de ansiedad de la menor Angelica , que no constan en el mismo. Alega asimismo la recurrente imprecisiones de la sentencia en torno al carácter privativo de la vivienda que ocupa el apelado, realiza puntualizaciones tendentes a señalar la interinidad de la plaza que ocupa éste en el instituto donde trabaja, e interpreta el informe emitido por el equipo psicosocial de forma distinta a como lo ha hecho el Juzgador de instancia, derivando del mismo varias circunstancias que en su opinión, hacen que el régimen de guarda y custodia compartida sea contrario al interés de las menores, a saber:

· El supuesto carácter violento y agresivo del demandado, las vejaciones hacia la apelante,

· la dedicación de la madre a las rutinas de cuidado de las menores,

· la falta de tiempo del demandado por su entrega a múltiples actividades deportivas, intelectuales, políticas y de ocio,

· la inestabilidad geográfica del demandado en el puesto de trabajo que desarrolla en Cuenca,

· la inexistencia de sentimiento de pérdida del otro progenitor en relación con la atribución de la custodia a la madre que era la situación acordada por el Auto de medidas cuando se elaboró el informe,

· la conflictividad y falta de acuerdo en cuanto a los criterios educativos y actividades extraescolares,

· el malestar de Angelica ante dicha situación,

· y el adecuado rendimiento escolar de las menores cuando estaban provisionalmente bajo la custodia única de la madre.

b) Considera asimismo la apelante que el demandado no desea la guarda y custodia compartida en función del interés de las menores, sino por el ánimo espurio hacia la progenitora motivado por haber sido ella la que interpuso la demanda de divorcio, y que tiene una actitud condescendiente hacia su hija menor y negativa hacia la mayor.

c) Alega asimismo en el recurso la infracción de las normas jurídicas aplicables a la resolución del litigio.

d) Y como consecuencia de lo anterior, solicita la aplicación de la tutela judicial efectiva que considera obviada con la resolución recurrida.

Por su parte, el recurrido interesa la confirmación de la sentencia de instancia y hace valer como hecho nuevo (admitido por Providencia de la Sala de 20 de diciembre de 2016, no discutido por la demandante) que la esposa no tiene plaza fija en Cuenca como se dijo, sino que ha obtenido una plaza por la que se desplazará al IES de una localidad distante a 30 kms. de la capital.

Segundo.-Antes de entrar a conocer de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la actora en cuanto a la valoración de la prueba practicada, han de aclararse dos cuestiones estrictamente jurídicas que han de servir de punto de partida para la resolución del presente recurso.

-La primera es que el Juzgador de instancia no está vinculado por las medidas acordadas de forma provisional durante el proceso, por más que para acordar las mismas haya valorado todas las circunstancias conocidas hasta el momento de su adopción. Que entonces se acordase la atribución de la custodia a la madre y posteriormente se atribuyese de forma compartida a ambos progenitores no significa otra cosa que la confianza en la aptitud de ambos para desarrollarla, y las dificultades obvias de establecer las bases de una custodia compartida en un momento procesal anterior a la verificación de los requisitos que exige para ello el artículo 92 del Código Civil , y deseable evitación de cambios meramente provisionales en el lugar de domicilio de las menores durante la tramitación del proceso.

-La segunda es que la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida no puede interpretarse en el sentido de que requiera circunstancias especiales para acordarla, de forma que la custodia única se considere la opción preferida por el Legislador. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de julio de 2011 (seguida por muchas otras , como la de 25 de abril de 2014 ), fijó doctrina jurisprudencial sobre el significado del término 'excepcionalmente' recogido en el artículo 92.8 del Código Civil , aclarando desde entonces que la excepcionalidad sólo viene referida al caso de ausencia de acuerdo entre los cónyuges al que se refiere el apartado cinco, y aun en este caso no se excluye, sino que simplemente se exige en dicho caso que el Juez fundamente dicha medida en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés de los menores (siempre y cuando no existan las circunstancias impeditivas expresadas en el artículo 92.6, de aplicación cuando hay acuerdo entre los cónyuges, ya fortioricuando no lo haya) . Por lo tanto, la guarda y custodia compartida no sólo no es una medida excepcional sino que se considera normal e incluso deseable ( SSTS 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 ), pues, según dicha jurisprudencia, frente a la indudable ventaja de la estabilidad y comodidad que proporciona una guarda única, la compartida tiene las ventajas de fomentar la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evitar el sentimiento de pérdida, no cuestionar la idoneidad de los progenitores y estimular la cooperación de los padres permitiendo la plena efectividad del derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores en casos de crisis familiar, mientras no existan otras circunstancias que palmariamente - como las contempladas en la STS 17 de julio de 2015 - la desaconsejen.

-La tercera es que el interés superior del menor (concepto jurídico indeterminado que se erige en motor fundamental de la actuación de los poderes Públicos y de la sociedad en su conjunto) es cosa distinta a la opinión de aquéllos, al menos hasta un estadio avanzado de la adolescencia (etimológicamente unida al términoadolecere) al que Angelica e Lourdes no han llegado, por mucho que dicha opinión haya de ser oída y tenida en cuenta, junto con otros factores, para la adopción de la solución que finalmente se adopta.

-Finalmente, ha de aclararse que como principio, el interés del padre en prestar los alimentos a sus hijos en su propia casa ( art. 149 CC ) no es un interés espurio si las circunstancias lo permiten ( STS 15 de julio de 2015 ).

Tercero.- Dicho lo anterior, consideramos que en este caso se ha acordado la atribución compartida de la guarda y custodia de las menores sin acuerdo entre los cónyuges, pero correctamente fundamentada en el interés superior de las menores.

En efecto, tras haber explorado a la menor en esta segunda instancia, haber visionado los soportes videográficos y haber revisado la totalidad de la prueba obrante en autos, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia sobre la cuestión fundamental dilucidada en el presente proceso, por las razones que siguen:

a) Es cierto que durante su exploración, Angelica ha manifestado claramente su preferencia por la convivencia continuada con la apelante (lo cual deriva sin más de la deseable complicidad de una chica adolescente con su madre), y la incomodidad que le supone la alternancia semanal de domicilio, que no se vería reducida, en la opinión expresada como respuesta la pregunta planteada por el Ministerio Fiscal, por la fijación de temporadas más largas con cada uno de los progenitores. También ha manifestado que su padre no es muy sutil cuando se enfada (lo cual, ciertamente, no añade mucho a la opinión común de cualquier adolescente respecto de las correcciones realizadas por su padres), sin que ni de ello ni de anécdotas como la alegada por la recurrente (p. ej. los apuntes en la libreta de Angelica sobre las situaciones que le inspiran miedo) pueda derivarse el carácter violento o agresivo que la apelante refiere respecto del demandado. Pero, en todo caso, entendemos que de dicha exploración, no se desprende la existencia de un impedimento relevante para la adopción del sistema de custodia compartida, siendo por el contrario el más adecuado para el interés de las menores.

b) Al margen de las imprecisiones que señala la recurrente, que no alcanzan a desvirtuar la corrección de la decisión adoptada en la instancia (pues no tiene importancia la necesidad de uno u otro progenitor de desplazarse a localidades cercanas para desarrollar su trabajo), hemos de pronunciarnos sobre la conflictividad entre los cónyuges que la recurrente alega como impeditiva de la guarda y custodia compartida. Es cierto que el TS ha enumerado entre los factores a valorar para acordar este tipo de custodia el respeto mutuo entre los cónyuges ( STS 9.3.2016 ), si bien es cierto que en la mayoría de los casos en que así lo ha hecho no concurría conflictividad, sino la buena relación enfatizada como argumento para su adopción (ej. 29 de abril de 2013). En este caso, es precisamente la situación de conflictividad y disparidad de criterios educativos en la que abunda el recurso la que aconseja un compromiso mayor por parte de los progenitores de cara a su mutua colaboración en un marco de deseable normalización progresiva de las relaciones familiares, recientemente afectadas por la ruptura matrimonial. En este contexto de conflictividad que la apelante sigue considerando existente, y que dice que la propias menores acusan, la reconducción del papel del padre a la condición de progenitor visitante, por amplia que sea la flexibilidad de las visitas, no podría garantizar la fluidez en las relaciones con ambos progenitores que normalmente podría alcanzarse mediante una guarda única acompañada de un régimen flexible de relación con el progenitor no custodio. Por lo tanto, consideramos que a largo plazo, y no concurriendo en este caso las situaciones de violencia impeditivas contempladas por el artículo 92.6 del Código Civil , todo régimen que fomente la fluidez de dichas relaciones ha de considerarse beneficioso para la consecución del desarrollo integral de las menores. Pues como afirma la STS de 16 de febrero de 2015 , dicho régimen 'permite seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

c) La incomodidad propia del cambio de domicilio que indudablemente supone para las menores la modalidad de guarda y custodia acordada por el Juzgado no supera a las ventajas de que éstas normalicen una relación fluida con su progenitor, cuyas actividades e inquietudes no suponen un inconveniente, sino una ventaja para la adquisición de conocimientos y aptitudes variadas por parte de sus hijas; así como la ventaja de que los progenitores realicen el necesario esfuerzo por conseguir que la relación alterna de las menores con ambos se realice en un contexto apropiado para las mismas. Ha de tenerse en cuenta que la cercanía de los dos domicilios es un criterio a tener en cuenta, entre otros, para valorar el interés del menor (cfr. STS 2 de julio de 2014 ), pero no hasta el punto de considerar las distancias existentes dentro de una ciudad de dimensiones razonables, como es la de Cuenca.

d) El distanciamiento y ruptura provocado entre las hermanas alegado por la apelante, y que ésta achaca a la distinta actitud del padre con respecto a las mismas no ha resultado probado.

e) El resto de razones aducidas por la apelante (manifestaciones de las niñas, destinos y estabilidad profesional, incluso las académicas, que esta Sala no encuentra justificadas más allá de que las notas 'pudieran ir mejor' en opinión de Angelica ), carecen de relevancia para desvirtuar las razones expuestas en la sentencia recurrida, que por ello, debe ser íntegramente confirmada, sin perjuicio de que si sobreviene una alteración verdaderamente sustancial de las actuales circunstancias, o los progenitores no se muestran capaces de llegar a los acuerdos y régimen de cumplimiento necesarios para dotar de efectividad al régimen de custodia acordado, el mismo pueda ser objeto de la modificación de medidas que se estime adecuada al interés de las menores, a instancia de cualquiera de los dos progenitores.

Cuarto.-La apelante ha alegado asimismo la inaplicación de la doctrina jurisprudencial que establece la obligación de abono de una pensión de alimentos al cónyuge cuyos ingresos son desproporcionados en relación con los del otro cónyuge, habida cuenta de que la sentencia recurrida únicamente impone a ambos la obligación de ingresar 150 euros en la cuenta común, cuando según aquélla, los ingresos del apelado son superiores a los suyos. Sin embargo, dicha alegación no se ha concretado en una petición en el suplico del recurso, que se limita a suplicar la estimación de las medidas solicitadas en la demanda (guarda y custodia única y 1.100 euros de pensión por alimentos para las hijas a cargo del demandado). En cualquier caso, los ingresos del demandado, siendo mayores, no son desproporcionados en relación con los de la demandante, por lo que no sería de aplicación la doctrina recogida en la STS 55/2016 de 11 de febrero .

Quinto. -Dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimado como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 17 de mayo de 2016 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas en la presente alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.