Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 313/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00034/2022

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

-

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: EMC

N.I.G.13005 41 1 2020 0002142

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2021

Recurrente: Nuria

Procurador: MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ

Abogado: JOSE IGNACIO PAVON PUNZON

Recurrido: Celestino

Procurador: PILAR DIAZ-PAVON MOLINA

Abogado: MARIA ROSARIO GENOVA ALGUACIL

S E N T E N C I A Nº 34

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

MAGISTRADOS

D.JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

D.JERONIMO PEDROSA DEL PINO

En CIUDAD REAL, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Nuria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso 21/21, de fecha 21 de mayo de 2021, siendo parte apelada D. Celestino y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso 21/21, se dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 202, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Nuria representada por la Procuradora Sra. Rubio López contra DON Celestino, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Como medidas definitivas se declaran las siguientes: 1.-Que debo ACORDAR Y ACUERDO que la guarda y custodia se atribuye a la madre, manteniéndose la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad. De conformidad con los artículos 154 y 156 del Código Civil las partes deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a los hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres. Ambos participarán en las decisiones que con respecto a los menores adopten, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia, ámbito escolar y sanitario, o las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esta misma base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.2.-Que debo ACORDAR Y ACUERDO un régimen de visitas con carácter amplio para facilitar la buena relación de ambos progenitores con los hijos menores de ambos.

En caso de discrepancias, se deberá fijar el siguiente régimen de visitas:-Durante el periodo escolar de los menores, el padre tiene derecho a mantener encuentros por videoconferencia o llamada con los menores. Se realizarán un día entre semana que será, a falta de acuerdo, los miércoles durante al menos media hora, respetando el horario lectivo y actividades extraescolares de los menores. Los fines de semana serán alternos y se realizará el contacto con duración mínima de una hora. -Durante las vacaciones de verano el padre podrá disfrutar de un mes con los menores, julio o agosto. A falta de acuerdo, elegirá la madre los años impares y el padre los años pares, comunicándolo con un mes de antelación a la finalización del curso escolar. Los menores podrán pasar dicho periodo en Reino Unido, y podrán viajar acompañados del servicio de acompañamiento de menores de la compañía aérea.3.-Que debo ACORDAR Y ACUERDO a cargo de DON Celestino, y a favor de sus hijos, la obligación de satisfacer una pensión alimenticia de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200 euros) para cada uno de ellos, pagaderos en la cuenta bancaria que la madre designe, dentro de los primeros cinco días de cada mes, actualizable cada mes de enero conforme al IPC. 4.-Que debo ACORDAR Y ACUERDO que los progenitores sufragarán al 50% los gastos extraordinarios de sus hijos. Siendo estos los siguientes:

-Los extraordinarios médico-sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni por cualquier otra mutualidad o entidad u organismo al que pudiesen estar asociados o afiliados cualquiera de los progenitores. Son estos los gastos de estomatología: ortodoncia, empastes, endodoncias; oftalmología: gafas, lentillas, revisiones oculares; ortopedia: plantillas o calzado especial, y cualesquiera otros imprevisibles y necesarios.-Los gastos correspondientes a matrículas, material y uniforme escolar que sea necesario en su desembolso inicial al principio de curso o establezca con carácter general en el centro donde las hijas cursen sus estudios.-Los gastos correspondientes a las actividades extraescolares educativas que realicen las menores, elegidas de mutuo acuerdo entre los progenitores tales como idiomas, actividades deportivas, actividades sociales y/o de entretenimiento, etc..., comprendiendo tanto los gastos de la matrícula, cuotas y material necesario para su práctica. Los pagos se realizarán contra factura o ticket de haberse realizado el gasto por cualquiera de los progenitores frente al otro, quedando obligado al pago del 50% de su importe, siempre que esté debidamente justificado. Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales. Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción. Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO- Por la representación procesal de DÑA. Nuria se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación parcial de la Sentencia y el dictado de una Resolución por la que se acordasen las siguientes medidas: a) La atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad; b) La modificación en el inciso final relativo al régimen de visitas, en el que se consignase que, en caso de desacuerdo, durante el periodo escolar, mediante videoconferencia los fines de semana alternos y un día entre semana, siempre respetando el horario lectivo de los menores. La mitad de las vacaciones escolares, siempre que las circunstancias económicas y de cualquier otra índole lo permitan. El padre será quien se haga cargo de los gastos de viaje, desplazamiento, billetes y cualquier otro servicio que sea preciso y necesario. En ningún caso se deba autorizar que los menores deben viajar solos, siquiera acompañados por azafato/a; c) Fijar como contribución en concepto de pensión de alimentos, a cargo del apelado y a favor de sus hijos, la cantidad de 400 euros para cada uno de ellos. Los gastos extraordinarios, además de los recogidos en la Sentencia de Instancia, incluirán las clases de matemáticas (método Aloha Mental Aritmética); atletismo, ajedrez y clases de inglés. Se debe establecer como gasto extraordinario, en concepto de recurso de conciliación o servicio de menores, mientras la demandante trabaje, busque trabajo o esté enferma, los servicios de una tercera persona; d) Fijar como contribución en concepto de pensión compensatoria a favor de la apelante la cantidad de 500 euros mensuales.

En el cuerpo del escrito, aunque posteriormente recoge en el suplico del recurso (inicial y subsanado) ninguna pretensión al respecto, se realizan alegaciones sobre la impugnación del interrogatorio de la parte, en cuanto a la traducción de lo manifestado por el intérprete aportado por la parte demandada, afirmando vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO- La representación procesal de D. Celestino y el MINISTERIO FISCAL se opusieron a dicho recurso, entendiendo improcedente la alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la actuación del intérprete en el interrogatorio del apelado; la improcedencia de la impugnación del pronunciamiento sobre la patria potestad y la adecuación de la Sentencia de Primera Instancia en cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, así como pensión alimenticia fijada a favor de los menores. La representación procesal de D. Celestino se opuso igualmente a la pretensión de la apelante de fijación de una pensión compensatoria.

CUARTO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 313/21. La representación procesal de la apelante solicitó práctica de prueba en segunda instancia, consistente en prueba documental y testifical, siendo admitida la primera e inadmitida la segunda por Auto de fecha 19 de octubre de 2021. Señalado día para votación, deliberación y fallo, el 13 de enero de 2022, volvió a instar la práctica de prueba documental por hechos nuevos, admitiéndose la incorporación de los documentos aportados por providencia de 18 de enero del año en curso. Verificado, quedaron los autos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO- Entiende la recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse acudido a emplear un intérprete aportado por la parte demandada, ya que en el desarrollo de la vista las interpretaciones y traducciones de dicho intérprete no fueron correctas. Reconoce que los errores a los que alude son de carácter menor y relativos a la formación académica de la demandante y la traducción de sus salarios percibidos en dólares por trabajos en el extranjero, habiéndose a su entender vulnerado la tutela judicial efectiva al tomarse en consideración hechos, datos y pruebas, traducidos erróneamente.

En primer lugar, reconoce la parte y así se deduce de la visualización del acto de la vista, la aceptación del uso del intérprete que compareció en nombre del demandado. En segundo lugar, pese a aducir vulneración de su derecho constitucional, reconoce que los errores que entiende producido son de carácter menor. A ello se añade que referidos a la formación de la demandante y a la conversión de los salarios percibidos en dólares, no son extremos cuya prueba dependa de lo que manifieste el interrogado, sino del contraste con la prueba documental que obre aportada en autos. En tercer lugar, aunque aduce vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, no solicita ninguna consecuencia relativa a tal pronunciamiento, en cuanto no insta nulidad de actuaciones alguna; la cual, por otra parte, no sería conciliable con la aceptación del uso del intérprete y la referencia a errores que se afirman menores y pueden contrastarse. Por lo cual, del propio contenido del motivo del recurso, en el que se aduce que se toman en consideración datos traducidos erróneamente, se reconduce su alegación a la de error en la valoración de la prueba, que será examinada por esta Sala en los subsiguientes fundamentos.

Se desestima concurra vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ni de su derecho de defensa, consagrados en el art. 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO- Aunque la pretensión de la concesión del ejercicio exclusivo de la patria potestad no se reproduce en el suplico del recurso, fue subsanada con posterioridad. En todo caso, habría de tenerse por impugnado el pronunciamiento con integración del texto del escrito de recurso de apelación.

Las razones en que fundamenta la apelante dicha pretensión son las siguientes: a) Que el apelado abandonó, sin previo aviso y de manera premeditada y voluntaria el domicilio conyugal, llevándose sus pertenencias, e incumpliendo sus obligaciones familiares y parentales.

b) Que estableció su residencia en Reino Unido, lo que dificulta la realización de trámites diarios que afectan a cuestiones sanitarias, administrativas, educativas y judiciales; quedando la demandante condicionada para casi cualquier acto del día a día, a solicitar el consentimiento del demandado. Por poner un ejemplo, la solicitud de becas para sus hijos.

c) Cuestiona la voluntad de mantenimiento del vínculo afectivo por parte del progenitor paterno, en cuanto afirma que ninguna llamada se produjo a sus hijos en seis meses y solo se han reiniciado tras la Sentencia y han sido cortadas por e padre después de tres minutos de contestación.

d) Posibilidad de que la progenitora custodia, dado su perfil laboral, no encuentre trabajo en la zona, motivo por el cual tendrá que trasladarse de País y los menores con ella, lo que quedará dificultado puesto que si el padre no da el consentimiento no podrá aceptar el puesto de trabajo, dada la tardanza que puede implicar la necesidad de recabar la autorización judicial para dicho traslado.

Considera que la Sentencia de Primera Instancia ha fundamentado la denegación de dicha pretensión en base al art. 170 del código civil, cuando dicha parte no pretende la privación de la patria potestad, sino que al amparo del art. 156 se le otorgue el ejercicio exclusivo de la misma.

Sobre dicho motivo del recurso, procede realizar las siguientes consideraciones:

a) Los razonamientos de la Sentencia de Instancia, sobre el vínculo y contacto del progenitor paterno, parten de las propias alegaciones de la recurrente, quien destaca como motivo de su recurso que el padre no evidencia dicha voluntad de mantenimiento de dicho vínculo afectivo.

b) En cuanto a la alegación de que el apelado abandonó, sin previo aviso y de manera premeditada y voluntaria el domicilio conyugal, llevándose sus pertenencias, e incumpliendo sus obligaciones familiares y parentales, es preciso señalar: Que toda ruptura trae como consecuencia que uno de los cónyuges abandone o fije un domicilio separado sea definitivo o provisional como consecuencia de la separación de hecho; sin que dicha circunstancia, por sí sola, no refleje más que una solución a la crisis matrimonial ni suponga un abandono de familia que pueda ser objeto de procedimiento y denuncia penal. Lo esencial, y a los efectos de valorar la petición de ejercicio exclusivo de la patria potestad sería a la constancia de la desocupación y abandono de sus deberes con los menores de entidad tal que justificase la adopción de la referida medida. Que se fuera a Reino Unido, avisando o no, porque de los mensajes aportados por la propia demandante se deduce que estaba en discusión realizar un viaje a Inglaterra que el demandado no quería posponer; que tomara la decisión de intentar buscar trabajo allí o fijar definitivamente su residencia, no implica nada más que unos actos que son consecuentes con una ruptura matrimonial y la decisión del padre de buscar empleo, cuando por otra parte se constata que, en el momento de la ruptura, residían en Alcázar estando desempleados ambos.

c) La patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Para establecer la privación no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

d) El art. 156 del código civil dispone que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Y añade en su último párrafo que exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

e) Una interpretación concorde con deber inherente que implica la patria potestad y el interés superior del menor de edad, determina que, en los casos de separación o divorcio, la norma general sea la atribución conjunta de la patria potestad a ambos progenitores. Los derechos de los hijos a la protección y el cuidado q ue sean necesarios para su bienestar,; los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia). Por lo cual, también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados.

f) La atribución del ejercicio exclusivo, de modo general, de la patria potestad a uno de los progenitores, ha de partir del incumplimiento grave de los deberes familiares del otro progenitor, de la ausencia de implicación en las decisiones que afectan al hijo o de una actitud hostil a la adopción de decisiones u otorgar el consentimiento que hagan extremamente dificultoso la adopción de las mismas, de modo que afecten, limiten, retarden o imposibiliten la toma de decisiones necesarias y precisas para el cumplimiento de los deberes para con los hijos.

g) La distribución de la facultad de decidir sobre una y otras funciones del ejercicio de la patria potestad ha de partir del análisis del caso concreto, sin que, en principio, pueda mantenerse, por el hecho de que ambos progenitores residan en un país diferente, la atribución automática del ejercicio de todas las funciones inherentes a la patria potestad a la progenitora custodia.

h) La necesaria tutela del interés superior de los menores, y ello independientemente de las probabilidades o posibilidades de que la progenitora custodia se tenga que trasladar por motivos laborales a otro país, no se concilia con una atribución genérica a la misma de la facultad de fijar la residencia habitual de los menores, sin contar con el otro progenitor; y menos en el presente supuesto en el que siquiera dicho traslado se concreta y se plantea como una hipótesis o una mera posibilidad.

i) La Jurisprudencia ha señalado que la atribución general y sin referirse a un supuesto concreto de la facultad a uno de los progenitores de decidir la residencia habitual del menor de edad, desprovee de contenido a la patria potestad y los derechos del otro progenitor, a la vez que no analiza, en cada caso concreto que pueda darse, el interés superior del menor. Así la STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6811/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6811 ) señala textualmente que ' Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (' en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York'). Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte'.

j) En cuanto a las funciones relativas a las decisiones sanitarias, educativas, administrativas o judiciales, es aplicable el anterior fundamento, en cuanto se insta la atribución genérica de todas las facultades decisorias inherentes a la patria potestad. De igual forma, la apelante alude a la dificultad de la residencia en un país diferente como el motivo principal de su petición, señalando que puede dificultar las decisiones, al necesitar recabar el consentimiento del progenitor no custodio para actividades diarias, como por ejemplo la solicitud de la beca. Más en dicho alegato no menciona siquiera ningún supuesto en el que el progenitor se haya negado a prestar consentimiento ni describe datos fácticos que pudieran revelar una obstaculización clara de la adopción de decisiones en interés de los menores. Por lo tanto, existiendo las posibilidades comunicativas que nos otorga la tecnología de este siglo, incluidas la posibilidad de trámites y firmas digitales, no se encuentra una razón concreta que permita desproveer de contenido a la patria potestad del progenitor no custodio. A ello se añade que los procedimientos que, al amparo del art. 156 del código civil, puedan iniciarse, en caso de disenso entre los progenitores, son preferentes.

k) La documentación aportada por la recurrente en orden a la petición de consentimiento para la terapia del menor Ruperto, y en la que se señala se reiteró tres veces, y luego se firmó sin ningún comentario paterno; no constituye un dato suficiente de que concurra el obstáculo paterno para las decisiones que afectan a los menores. No se observan hechos relevantes y con entidad, de interferencias en las decisiones de los menores que justifiquen la revocación de la Sentencia de Primera Instancia en este particular.

l) Las apelaciones a la mayor o menor comunicación paterna, el flujo de WhatsApp o la duración de las llamadas telefónicas, obliga a recordar que la comunicación con los menores es algo beneficioso para los hijos y se establece en su favor, por lo que el contacto fluido con el progenitor paterno se establece en su beneficio. Los mensajes aportados por la apelante en su escrito de recurso o posteriormente en el rollo de apelación, no aportan ninguna mayor consideración al respecto. Sin perjuicio que se trata de la transcripción de mensajes, seleccionados por la demandante y apelante, sin cotejo de contenido, no cabe extraer de los mismos una desocupación paterna que permita la adopción de la medida instada por la recurrente. En cuanto a la no estancia de los menores en verano por causas de la pandemia, el coste de las pruebas y la carga económica que implicaba; o el accidente sufrido por uno de ellos, en el que se le reprocha al padre no 'hacer más' que desear una pronta recuperación; no revelan una situación tal que justifique privar al progenitor de la facultad de decisión con otorgamiento de su ejercicio exclusivo a la madre.

TERCERO- En lo que respecta al régimen de comunicaciones, visitas y estancias, la Sentencia de Instancia pondera correctamente el interés superior de los menores de edad.

En lo que respecta a las videoconferencias intersemanales y de fines de semana alternos, la recurrente insta que se establezcan sin establecer mínimos horarios y condicionadas a no obstaculizar horario lectivo de los menores. La Sentencia de Instancia ya refiere dicha consideración en cuanto a las videollamadas intersemanales. No lo hace, por razones obvias, en cuanto a las videollamadas en los fines de semana alterno.

No se encuentra ninguna razón que justifique la modificación de la medida adoptada.

En cuanto a las vacaciones escolares, insta que se acuerde la distribución por mitad, siempre que las circunstancias económicas o de cualquier índole lo permitan. Ya la referencia a una condición genérica 'de cualquier índole lo permitan' colige el rechazo de tal pretensión. No resulta adecuado, en interés de los menores de edad, dejar indeterminado el ejercicio del derecho a las estancias estivales por circunstancias indefinidas. De igual forma, teniendo ambos cónyuges capacidad de trabajo en sus respectivas áreas, no se considera adecuado que se condicione de modo genérico las estancias a circunstancias económicas que, se reitera, ni siquiera se concretan ni describen cuáles, en qué proporción y en qué supuestos concretos. Se rechaza dicho motivo de recurso.

Se insta igualmente que sea el progenitor no custodio quien se haga cargo de los gastos de viaje de los menores. La jurisprudencia ha señalado que desde un reparto equitativo y equilibrado de los gastos la norma general será que los gastos de viaje y traslado de los menores sean compartidos. Y ello sin perjuicio del necesario análisis de cada caso concreto, a fin de ponderar si existen razones para atribuir mayor porcentaje de contribución a los gastos sobre un progenitor o incluso atribuirlo en exclusiva a uno de ellos. Circunstancia que depende de la situación económica de ambos y que, por implicar el análisis de tal ponderación en orden a la contribución de ambos progenitores para el sustento y desarrollo de los hijos, será examinada en el siguiente fundamento jurídico.

Se solicita finalmente que se restringa la posibilidad de que los menores viajen solos, bajo el sistema de acompañamiento de menores de la compañía aérea. Refiere la progenitora las circunstancias específicas relativas a las restricciones en pandemia. La Sentencia de Primera Instancia recoge dicha posibilidad de uso del servicio de acompañamiento de menores de la compañía aérea, más no una obligación. Es obvio que si, en el momento del viaje, estuviera vigente alguna restricción al uso del Servicio de acompañamiento, la solución sería el acompañamiento materno/ paterno o de otro mayor de edad. Pero las Sentencias establecen un régimen para defecto de acuerdo, sin que pueda exigírsele concretar alguna eventualidad, que, por cierto, siquiera se conoce si este verano existirá.

En cuanto a las reticencias de la madre sobre el riesgo de acompañamiento por personal de la compañía aérea, señalar simplemente que no tiene las mismas reticencias cuando solicita que como gasto extraordinario se contemple el pago de un servicio de apoyo a los menores para compatibilizar su trabajo, o mientras busque empleo o esté enferma.

Finalmente, y en cuanto a las razones que refiere sobre el estrés de los menores, referir que el simple uso de un sistema de acompañamiento de menores durante el vuelo, no puede entenderse afecte a los menores de forma relevante que le cause estrés. No se entiende necesaria la petición de que la medida esté avalada por la terapia del servicio de DIRECCION001 y se hace ver a los progenitores aquí afectados que ordinaria y habitualmente la causa de estrés de los menores de edad en supuestos de ruptura matrimonial tiene mucho que ver con la forma en que los mismos enfrentan dicha ruptura y la nueva situación, en la que en este caso se añade a la falta de convivencia, la distancia geográfica con la figura paterna. De hecho, de la documentación obrante en autos sobre la terapia de Ruperto, se concluye que se provoca por episodios violentos del niño hacia la madre, que se relaciona contextualmente con la crisis familiar que provoca la ruptura.

CUARTO- En cuanto a la pensión alimenticia de los menores de edad, entiende que la Sentencia de Primera Instancia incurre en error al valorar la prueba. Incide en primer lugar en la falta de trabajo de la progenitora, a la que se le ha denegado el subsidio de desempleo y ha tenido que solicitar el ingreso mínimo de solidaridad. Cuestiona la valoración de su patrimonio, pues afirma que el inmueble en el que residen sus padres, aunque figura a su nombre, es propiedad de sus padres y el que es de su propiedad constituye su residencia propia y la de sus hijos. Añade en párrafos posteriores del recurso, intercalados con la alegación sobre los ingresos del progenitor no custodio, unas reflexiones sobre la dificultad de encontrar trabajo en la zona o comunidad autónoma, dado su perfil profesional internacional y la dificultad de movilidad de dos niños de 8 años en un contexto de pandemia, y de ahí su situación de desempleo.

Por otra parte, y en cuanto a los ingresos del progenitor, señala que impugnó la declaración de la renta aportada por el apelado, no recogiendo datos reales en cuanto no aparece con ninguna actividad, ni siquiera las reconocidas por el apelado y que es director de su propia consultoría de comunicación. Destaca que la carga hipotecaria de la vivienda de su propiedad apenas supera el 10% del valor de tasación. Apela a las dificultades de averiguación patrimonial al residir el progenitor en Reino Unido y aporta contrato de trabajo del año 2017, igual al vigente hasta el año 2019, y que a su juicio puede revelar los ingresos del progenitor. Destaca la capacidad laboral del apelado y su formación. En el rollo de apelación, presentó escrito con fecha en el que manifestó que el progenitor no custodio comenzaría a percibir ingresos de unos 1.600 euros mensuales.

Finalmente considera insuficiente para los menores la cantidad de 200 euros mensuales. Refiere la necesidad de ropa, que afirma la cambian cada dos meses por necesidad al crecer tanto y que conlleva una media de 300 euros de gasto cada dos meses. Apela al gasto de gasolina para acompañarlos a clase de 60 euros por depósito y un mínimo de 100 euros a la semana por niño en comida, sin contar extra. Y que finalmente no puede ser incluido dentro del concepto de alimentos el gasto derivado de ayuda remunerada para atender a los hijos. Señala que no resulta ajustado que no exista prueba sobre el gasto de los menores pues aportó en el acto de la vista documentación de los gastos generados por los años 2020 y 2021.

Igualmente refiere la necesidad de establecer como gastos extraordinarios el importe de las clases de matemáticas, atletismo, ajedrez e inglés, puesto que desde que se marchó el padre están perdiendo nivel. Sorprende esta última apreciación, que también encontramos reprochada al padre por la madre en los mensajes de telefonía que aporta a consecuencia de no llamar a los menores, cuando la propia apelante afirma en el primer motivo de recurso que 'domina perfectamente el inglés'. En todo caso, este Tribunal no juzga, sino comparte siempre, la idoneidad de que los menores reciban clases de idiomas para mejorar su nivel.

La Sentencia de Primera Instancia razona las circunstancias económicas acreditadas en autos, Tiene en cuenta la vivienda que tiene en propiedad en la India, la carga hipotecaria- sea o no de mayor porcentaje con respecto al valor total de la vivienda- el rendimiento o fruto que da en alquiler y el neto resultante. Refiere el desconocimiento de los ingresos obtenidos por el trabajo que afirma poseer el demandado, por lo que le atribuye, de forma orientativa, unos ingresos mensuales de 1500 euros. La demandante niega que trabaje como conductor de grúa, e insiste en que ha montado su propia consultoría y en la profesión de periodista del apelado. La sentencia tiene en cuenta el percibo de la madre del ingreso mínimo, aunque razona que, atendiendo la formación de la progenitora, no se entiende complicada su reinserción laboral, y de hecho refiere ya viene realizando un trabajo esporádico.

La situación así reflejada no difiere de la que observa esta Audiencia al examinar la prueba practicada, incluidas las alegaciones de las partes en apelación. Tratándose de dos progenitores con formación y capacidad laboral, la precariedad probatoria no ha de llevar a entender desajustada la ponderación que realiza la Sentencia de Instancia. En cuanto a los ingresos del progenitor no custodio la madre aduce no se trasluce la situación real, aportando con su recurso documentación de los contratos anteriores a la ruptura, o refiriendo en el escrito aportado en el rollo de apelación que el demandando ha estado formándose en Alemania con unos emolumentos de 1400 euros y que una vez desplegado a su destino le supondrán unos 1600 euros por trabajo para la Red Católica de Radio. En todo caso, aun si fueran reales las cuantías que se recogen en tales manifestaciones, no existe discordancia en los ingresos aproximados y a título orientativo que la Sentencia de Primera Instancia consideró.

Igual conclusión pudiera establecerse para la situación económica de la progenitora. Sea perceptora del ingreso mínimo, o se refiera que su perfil es más internacional y no encuentra trabajo en la zona, lo cierto es que su conocimiento de idiomas es un dato muy relevante a la hora de considerar su capacidad de trabajo, aunque no sea un trabajo en una organización internacional.

En cuanto a los gastos de los menores, los cálculos realizados se hacen bajo la base de que dos menores precisan solo en alimentos básicos 800 euros mensuales; calculo que arrojaría a la más extrema precariedad a numerosas familias de este país, atendido el sueldo medio. Igualmente pese a que tienen 9 años, se señala precisan ropa cada dos meses; algo que también está sobre calculado. Y se añade un gasto de gasolina para desplazamientos de los menores a clase o actividades extraescolares, cuando residen en una localidad como DIRECCION000, donde su perímetro no exige de ordinario gastos de desplazamiento en vehículo y tampoco se ha acreditado que exista entre los lugares a los que acuden los menores una distancia tal que haga preciso un desplazamiento con gastos de gasolina como los referenciados, que tampoco se indica promedio y se concreta el gasto mensual, solo por depósito. En tercer lugar, se obvia que, considerada la capacidad de trabajo de la progenitora, ésta también deberá contribuir, en su porcentaje, al sustento de los mismos. En cuarto lugar, el volumen de gastos que la propia apelante relata, más las clases particulares y su precio que afirma tienen los menores, poco se concilia con mantener una precariedad tal que le aboca a pedir el ingreso mínimo de solidaridad.

Sin entrar en la discusión si las actividades extraescolares educativas se integran o no en la pensión alimenticia, dado que la Sentencia apelada las contempla como gastos extraordinarios con contribución al 50% de cada progenitor, se ratifican las consideraciones de la Sentencia de Primera Instancia en orden a que ni se han documentado las actividades concretas que se afirman, aunque el apelado no las niega. En todo caso no puede exigirse que la Sentencia realice en su parte dispositiva, y para defecto de acuerdo, una referencia detallada a cada actividad, que los menores se afirma realiza ahora, y que pueden no realizar en el futuro y sí otras. Por lo tanto, la referencia genérica a las actividades extraescolares es adecuada y concilia la vocación de permanencia de la medida, sin que precise retocarla cada vez que, por edad o circunstancias, cambian las clases o actividades que reciban los menores.

No puede establecerse como gasto extraordinario el servicio de apoyo que precise la madre para el cuidado de los menores cuando trabaje. En primer lugar, ello habrá de ser considerado, de existir, en las necesidades de cuidado y sustento de los menores. En segundo lugar, tal medida implica que la madre no pueda conciliar su jornada de trabajo con la jornada escolar de los menores; lo cual no puede concretarse siquiera porque se afirma no trabajar en este momento. En tercer lugar, porque no existe razón para que, en la búsqueda de trabajo, la madre no pueda conciliar la jornada escolar de sus hijos con dicha actividad. En cuarto lugar, porque es un gasto futuro, sin que pueda entenderse previsible ya que no se concreta de forma alguna, ni puede determinarse cuántos días, tiempo, precio ni siquiera si dicha necesidad va a producirse. En quinto lugar, porque de existir actividad laboral de la madre, también habrán de considerarse sus mayores ingresos en orden a la contribución al sustento de los menores de edad.

En igual sentido, y por los anteriores fundamentos, se ratifica la atribución por mitad de los gastos de viaje para los periodos de estancia de los menores con el progenitor no custodio y su regreso.

Se desestima dicho motivo de recurso.

QUINTO- La Sentencia de Primera Instancia rechaza la fijación de pensión compensatoria a favor. Tiene en cuenta que la progenitora abandonó en 2015 su actividad laboral en la ONU para trasladarse con su familia a Papúa Nueva Guinea donde el apelado desarrollaría su trabajo, y posteriormente se trasladó a Tailandia, pero cuando finalizó su trabajo en dicho país en 2019, establecieron su residencia en DIRECCION000. En el momento de la separación de hecho no consta que ninguno estuviera trabajando. Ambos progenitores poseen un buen nivel curricular y una trayectoria profesional. La apelante cursó estudios superiores y conoce varios idiomas, por lo que valora que aun pese a estar fuera del mercado laboral de forma temporal durante cinco años, aunque desarrollando algún trabajo temporal, tiene capacidad para acceder a nueva actividad laboral, a lo que se añade que no ha de abonar ningún gasto por alquiler o hipoteca de la casa.

Estas conclusiones han de revalidarse. Es cierto que la demandante dejó su trabajo en la ONU en el año 2015, y que anteriormente disfruto de excedencia por maternidad desde diciembre 2012 (permiso parental con licencia especial sin sueldo desde diciembre de 2012 a noviembre de 2014; y ampliación hasta el 31 de octubre de 2015). En noviembre de 2012 la apelante se trasladó con su familia a Papúa Nueva Guinea donde el apelado desarrollaría su trabajo. Se señala que la demandante tuvo que renunciar a su actividad en la ONU y renunciar a su trabajo por dicho traslado, pero igualmente a la vez se reconoce que trabajó durante 15 meses con un contrato local de la Organización Internacional de Migraciones, al que tuvo que renunciar cuando en abril de 2016 le finalizó el contrato al apelado y se trasladaron a Tailandia. Y antecedente párrafo refiere que en Tailandia trabajo 6 meses en una consultoría para la referida Organización de Migraciones, desde agosto de 2018 a enero de 2019 por el cual percibió un salario de 300 dólares al mes. Una vez concluido el contrato de trabajo de su esposo, ambos se trasladaron a España, en 2019, residiendo en DIRECCION000, sin trabajo estable ninguno de ellos.

Lo relatado refleja que los perfiles laborales de los progenitores son de amplia movilidad geográfica; lo que necesariamente obliga en ocasiones a conciliar la actividad laboral con la movilidad geográfica que implica para uno u otro progenitor. Es cierto que cuando se produce el traslado por el esposo a Nueva Guinea sí deja la actividad laboral y se dedica a la familia por un determinado periodo, al igual que durante la estancia en Tailandia. Sin embargo, dicho lapsus en su trayectoria laboral, no puede entenderse definitivo, sino coyuntural, debido a su formación y capacidad de trabajo, por lo que consideramos adecuados los fundamentos de la Sentencia de Primera Instancia que concluyen la improcedencia de la fijación de una pensión compensatoria, siquiera de forma temporal. A ello se añade que la propia demandante reconoce que, tras su traslado a Nueva Guinea, trabajó durante 15 meses con un contrato local de la Organización Internacional de Migraciones, y que, en Tailandia, aunque por menor periodo, también fue contratada 6 meses en una consultoría para la referida Organización de Migraciones, desde agosto de 2018 a enero de 2019 por el cual percibió un salario de 300 dólares al mes. La referencia a que el demandado percibió un plus por estar casado y tener dos hijos, ha de entenderse integró el haber familiar para las necesidades en dicho periodo (cargas del matrimonio, independientemente de que el régimen económico matrimonial fuera la separación de bienes) pues nada se dice en contrario, ya que por otra parte se afirma que dicho progenitor era quien percibía en dicho periodo ingresos estables. Y en orden al plus que se refiere en la pensión y que podrá cobrarse en el futuro, ha de reiterarse que no procede, en este momento, realizar consideraciones sobre percepciones futuras de una eventual pensión y no presentes a la hora de valorar el desequilibrio que puede producir la ruptura.

En consecuencia, se desestima dicho motivo de recurso, no entendiendo concurra infracción del art. 97 del código civil.

Procede confirmar la Resolución recurrida.

SEXTO- Dada la naturaleza de la pretensión objeto de estos autos, no se realiza especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Nuria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso 21/21, de fecha 21 de mayo de 2021, siendo parte apelada D. Celestino y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución. Sin efectuar especial declaración sobre las costas correspondientes al presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.