Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 597/2020 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, 28035 Madrid

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 597/2020

-Materia: Contrato de transporte, reclamación de cantidad, relación duradera, preaviso, prescripción.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 331/2014

-Parte Apelante/Impugnado:LOGISTICA Y DISTRIBUCION LOPEZ Y LOPEZ SL

Procurador/a: D. Manuel Márquez de Prado Navas

Letrado/a: D. Oscar López Gálea

-Parte Apelado/ Impugnante:HELLA, S.A.

Procurador/a: Dña. Cristina María Deza García

Letrado/a: D. Rodrigo Deza García

SENTENCIA nº 34/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

Dª María Teresa Vázquez Pizarro

En Madrid, a 21 de enero de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 597/2020, los autos 331/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid, en materia de transporte terrestre, por resolución de relación duradera de transporte y prescripción.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL MARQUEZ DE PRADO NAVAS, en nombre y representación, de la mercantil LOGISTICA Y DISTRIBUCION LOPEZ Y LOPEZ, contra la mercantil HELLA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, DON JUAN MANUEL MANSILLA GARCÍA, Y por lo tanto ABSUEVO a la demandada de todo pedimento de la demanda.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento, por lo expuesto en el último razonamiento jurídico.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto relevante que resulta de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, como parte actora, contra HELLA SA, parte demandada, en la que se deducía acción de condena para el pago de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del plazo de preaviso para la terminación de un contrato de transporte continuado. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.

(ii).- No se imponen las costas a ninguna parte litigante.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa resumidamente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Se declara probado que entre ambas partes existían dos contratos de transporte continuado, uno para el ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid, y otro para el resto de la Península Ibérica. Estos contratos se habían celebrado en forma verbal y llevaban desarrollándose desde hace más de 18 años.

(ii).- Además, se pactó en documento expreso la existencia de un plazo de preaviso para la terminación del contrato a instancia de la parte cargadora, HELLA SA. Ese documento, nº 7 de la demanda, debe reconocérsele plena validez al resultar firmado por el director de logística de la demandada y contener el sello de la empresa, sin que se haya aportado prueba bastante en contra como para desvirtuar su validez.

(iii).- En cuanto a la prescripción, ha de señalarse que la comunicación de desistimiento unilateral fue realizada en fecha de 4 de septiembre de 2012, para ser efectiva el día 5 de octubre de 2012. Por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL se presentó demanda en fecha de 9 de noviembre de 2012 ante los Juzgados de Primera Instancia de Colmenar Viejo, los cuales se declararon incompetentes, tras lo cual se presentó nueva demanda ante los Juzgados Mercantiles de Madrid en fecha de 10 de abril de 2014. Como todo lo actuado en el proceso ante el Juzgado de Primera Instancia es inválido, art. 225 LEC, la prescripción solo se interrumpe con la demanda ante los Juzgados de lo Mercantil. Por ello, ha transcurrido un plazo superior a 1 año del art. 79.1 LCTT, lo que conlleva la prescripción de la acción.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de sus pronunciamientos, para la estimación de los todos los pedimentos de la demanda. Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, resumidos ahora a los meros efectos de enmarcar el debate, en los motivos siguientes:

(i).- Infracción de las normas sobre prescripción.

(4).-Impugnación. Se presentó por HELLA SA escrito de oposición al recurso formulado de contrario, en el que pide la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, por sus fundamentos, y de acuerdo con lo recogido en su escrito de contestación a la demanda. Además, esa parte dedujo también impugnación de la Sentencia, en cuanto a las apreciaciones que le son desfavorables, respecto de la existencia de un contrato de transporte continuado para España, Portugal y Andorra, y sobre la realidad del pacto de preaviso de un año para la finalización del contrato.

(5).-La parte apelante, LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, por su lado, presentó escrito de oposición a la impugnación, en la que solicitó su completa desestimación, con remisión a las alegaciones de su escrito de apelación.

Advertencia preliminar: orden de tratamiento de las cuestiones.

(6).-Atendiendo al objeto que integra, de un lado, el recurso de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, y de otro, la impugnación de resolución formulada por HELLA SA, según lo antes expuesto, se traslada a esta segunda instancia prácticamente todo lo que constituyó el objeto procesal de la primera, desde la defensión sobre la prescripción de la acción, a la prueba de la existencia de la relación contractual y sus condiciones, finalizando, en su caso, por los efectos derivados de su resolución o desistimiento sin preaviso.

Por ello, para analizar el objeto de esta segunda instancia, en lugar de seguir el orden de examen sucesivo y separado de recurso y luego impugnación, se atenderá al orden lógico que presenten las cuestiones planteadas en el litigio, de acuerdo con la argumentación planteada en esos escritos.

Motivo primero: prescripción de la acción.

Formulación del motivo.

(7).-En el escrito de apelación de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL se combate la conclusión de la Sentencia de la primera instancia de considerar prescrita la acción entablada por esa parte. Para ello, sostiene el recurso que (i).- el plazo aplicable a la prescripción no es de un año, sino de dos, ya que puede apreciarse una actuación dolosa de HELLA SA, ya que ni en octubre de 2011 ni en octubre de 2012, sea como sea, esa parte informó de la terminación del contrato con el plazo de preaviso pactado y exigible, el de 1 año, tal cual se desprende del doc. nº 7 de la demanda, y todo ello sin perjuicio de que entre octubre de 2011 y octubre de 2012 lo que existieron fueron conversaciones para mantener la relación, y que no es hasta esa ultima fecha, el 5 de octubre de 2012, cuando se da por finalizada por HELLA SA la relación contractual; (ii).- también yerra la Sentencia apelada, señala el recurso, al no apreciar la eficacia del acto interruptivo de la prescripción que supuso la presentación de demanda, incluso admitida a trámite, ante el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo, puesto que aun cuando ese Juzgado no fuera competente objetivamente, la jurisprudencia admite la eficacia interruptiva de esa demanda si identificaba la reclamación y el deudo tuvo conocimiento de ello; (iii).- se puede apreciar una falta de correlación entre lo alegado en la contestación de HELLA SA y lo recogido en la Sentencia, puesto que la tesis de esa parte demandada era que el plazo de prescripción comenzaba a correr el día 5 de octubre de 2011 y terminaba el día 5 de octubre de 2012, mientras que la Sentencia rechaza esa tesis, para entender que la relación contractual se dio por finalizada el día 5 de octubre de 2012, ya que lo anterior fueron solo discusiones sobre el desarrollo de la relación jurídica, pero dicha parte demandada nunca alegó que la interposición de demanda ante el Juzgado de Colmenar Viejo fuera nula y careciera de eficacia para interrumpir la prescripción, como sostiene la Sentencia, sin apoyarse en cuestión alguna planteada por las partes.

Valoración del tribunal.

(8).-La Sentencia apelada, en su FJ 5º.4, entiende que por HELLA SA se dio por finalizada la relación jurídica en comunicación remitida a LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL en fecha de 4 de septiembre de 2012, en la que se expresaba un preaviso de 30 días, por lo que la relación contractual duradera finalizó de modo efectivo el día 5 de octubre de 2012. Tras ello, la resolución apelada niega que la presentación de demanda por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL ante el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo, en fecha de 9 de noviembre de 2012, tuviera eficacia interruptiva alguna, por tratarse de órgano falto de competencia objetiva, y que cuando se presentó demanda dirigida a los Juzgados Mercantiles de Madrid, ya en fecha de 10 de abril de 2014, había transcurrido más de un año y medio desde el inicio del cómputo de prescripción.

También rechazó la Sentencia la tesis de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL sobre la aplicación del plazo de prescripción de 2 años, ya que no existe acreditación alguna de dolo y en esa fecha, HELLA SA da por finalizados los dos contratos, el relativo al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, y el referido al resto de España, Portugal y Andorra, no solo uno de ellos, sin indicar a la actora que también afectaba la terminación al otro.

(9).-El análisis de la prescripción se realiza como la primera de las cuestiones relativas al fondo del asunto, para lo que se toma como hipótesis de trabajo la realidad del resto de cuestiones debatidas sobre la existencia efectiva de una relación duradera de contrato de transporte a la que se puso fin de forma unilateral por la parte demandada.

Respecto de ese planteamiento, se estaría ante dos contratos de transporte continuado entre LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, transportista, y HELLA SA, comitente y cargadora. Como señala la doctrina, la relación jurídica a la que da lugar el marco del contrato de transporte continuado es asimilable a un arrendamiento de servicios, de forma continuada y sucesiva (vd. SAP de Madrid 29 de abril de 2004, AC 2004/1767 ,y SAP de Castellón de 29 de marzo de 2005 ), lo que permite diferenciar dicha clase de relación jurídica de la surgida del contrato clásico de transporte, que da lugar a una prestación de ejecución de obra de carácter puntual y concreto. Así, (vd. Juan y Mateu, F., Revista Derecho de Transporte, nº 6/2010), en el contrato de transporte de mercancías típico, el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato ( art. 2 LCTTM). La diferencia entre este contrato y el contrato de transporte continuado reside en que, en el primer caso, el porteador se obliga a realizar una única prestación de transporte, mientras que en el segundo se compromete a realizar una serie repetida o periódica de prestaciones de transporte, durante un periodo de tiempo, durante el que pone a disposición del comitente sus servicios de transportista. De ahí puede predicarse que el contrato de transporte continuado es un contrato de tracto sucesivo, mientras que el contrato de transporte no pertenece propiamente a esta categoría. El contrato de transporte continuado existiráÂ? siempre que un porteador se obligue a realizar una pluralidad de enviÂ?os de forma sucesiva en el tiempo, con independencia de que luego, en ejecucioÂ?n de dicho contrato, se lleguen a realizar efectivamente varios transportes, o uno solo de ellos, o incluso ninguno. Tiene, por tanto, una naturaleza esencialmente obligacional, de puesta a disposición de un servicio a demanda del comitente o principal, de cuyo acuerdo deriva la existencia misma del contrato de transporte continuado, con independencia de que se realice o no un encargo concreto de transporte determinado. AsiÂ?, por ejemplo, existiraÂ? un contrato de transporte continuado y no un mero contrato de transporte, cuando el porteador se hubiera comprometido a realizar un nuÂ?mero indeterminado de enviÂ?os, durante un cierto periodo de tiempo y a requerimiento del cargador, aunque al terminar dicho periodo el cargador hubiera ordenado la ejecucioÂ?n de un solo enviÂ?o

Esa especial naturaleza jurídica permite distinguir un régimen diferenciado entre la relación obligacional entablada en virtud del contrato de transporte continuado, y los efectos concretos respecto de la suerte de cada uno de los contratos de transporte realizados. Así, la STS nº 194/2020, de 25 de mayo , FJ 3º.1, señala que ' No resulta controvertido que la relación jurídica que ligaba a ambas partes era la de un contrato de transporte continuado e indefinido, de naturaleza sinalagmática, en los términos del art. 8 LCTTM , es decir, aquella en que el transportista o porteador se obliga frente al cargador a realizar una serie o pluralidad de prestaciones de transporte a cambio de un precio. Aunque el contrato de transporte continuado, como relación de tracto sucesivo, difiere de la de un contrato de transporte puntual, por tratarse este último de un contrato de obra, a efectos de incumplimiento se le aplican las normas específicas del régimen jurídico del contrato de transporte sobre responsabilidad contractual del porteador ( art 6.1 LCTTM ) y las generales sobre incumplimiento contractual del Código civil ( art. 1124 CC )'.

Es esa perspectiva jurídica la que lleva a considerar la naturaleza y ámbito aplicativo del art. 79 LCTTM como referido a las acciones que deriven de los daños, retrasos o pérdidas de la mercancía efectivamente transportadas en cada uno de los encargos realizados en virtud del contrato de transporte continuado, pero no tanto respecto de las acciones derivadas de la relación jurídica misma del contrato de transporte continuado. Así, la SAP de Barcelona, sec. 16, nº 318/2019, de 4 de julio , FJ 2º, señala que ' Sin embargo la relación debe considerarse más bien desde otro punto de vista: considerando que la demandada era la transportista y el demandante un simple dependiente o auxiliar suyo, con contrato de arrendamiento de servicios, como entiende el apelante en su recurso, en el que se refiere al objeto social de la demandada, referido al transporte de mercancías. Por otra parte el plazo de un año del artículo 79 se refiere a la relación de transporte en sí misma considerada, como lo revelan los supuestos que contempla y la forma en que se inicia el plazo de prescripción. La norma hace referencia a la entrega de géneros y esa regulación tiene sentido en cuanto al contrato de transporte puro, tal como se define en el artículo 2 de la Ley. No, en cambio, para una relación como la aquí debatida, en la que no se trataba de que el señor Marcelino hubiese de entregar algo y en que, por tanto, el plazo para reclamar por la forma de cumplimiento o incumplimiento de esa obligación de entrega pudiera iniciarse en los momentos a que se refiere el artículo 79 de la ley: entrega de la mercancía, plazo convenido para la misma entrega, o a partir de la celebración del contrato, que en nuestro caso tuvo lugar nada menos que en 2007, época de inicio de la relación que pone de relieve bien a las claras que no estamos en los supuestos a que se refiere el repetido artículo 79'.

En efecto, en primer lugar, el art. 79.1 LTTM indica que el plazo de prescripción ahí previsto se aplica a las acciones ' reguladas en esta Ley '. No es lo mismo regular que prever, en especial allí donde se establece un régimen jurídico preciso y más o menos detallado de una institución. La LTTM regula efectivamente las acciones derivadas por pérdidas, retrasos o averías en la mercancía transportada e impagos de portes, vd. arts. 46 y ss.; pero solo se limita a prever la forma de extinción del contrato de transporte continuado, art. 43, y no regula en absoluto las acciones derivadas de dicha extinción o del incumplimiento de esta clase de contrato.

En segundo lugar, la previsión del art. 79.2 LTTM de aplicar el plazo de 2 años para la prescripción, en lugar de 1 año, cuando ' tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción', entronca precisa y directamente con los supuestos agravados de responsabilidad del porteador, respecto de la suerte de las mercancías transportadas, como es la que permite escapar de la limitación cuantitativa de su responsabilidad, vd. art. 62. No parece, por tanto, que sea norma tenga por finalidad fijar, para el caso de incumplimiento contractual por terminación de la relación de transporte continuado, un concepto aquí específico del dolo, distinto y separado del existente con carácter general en el Derecho civil, y anudar a ello la particular previsión de la variación del plazo de prescripción de una acción que entronca directamente con las acciones contractuales generales. Aquella previsión tiene sentido puesta en relación con las especialidades que presenta el régimen jurídico de la responsabilidad del porteador en los contratos de transporte, como se ha dicho, pero no respecto de acciones contractuales puramente civiles.

En tercer lugar, como se apunta en la citada SAP de Barcelona, sec. 16ª, nº 318/2019, de 4 de julio , si se atiende a la disposición del art. 79.2 LTTM sobre la fijación del dies a quodel plazo de prescripción, se aprecia que todos los supuestos previstos los son en relación las eventualidades de pérdidas, averías, retrasos de entrega de la mercancía por el porteador o impago de portes por el cargador, sobre su entrega, o momento en que debía producirse, o de 3 meses desde la perfección del contrato. Esas previsiones no tienen encaje alguno en la acción resarcitoria de daños y perjuicios derivados de la finalización de la relación jurídica entablada por el contrato de transporte continuado, basada específicamente en el incumplimiento del plazo de preaviso. La naturaleza de esta acción entronca con las acciones civiles contractuales por finalización de relaciones obligaciones constituidas intuitu personae, por desistimiento unilateral en el caso de no respetar el preaviso establecido, en relación precisamente con normas del Derecho general de contrato, arts. 7.1 y 1.258 CC. En tal sentido, SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 363/2015, de 11 de diciembre , FJ 2º.4, recuerda que esta clase de relación jurídica ' en virtud del cual el transportista, como empresario autónomo, presta un servicio continuado de transporte al cargador, presenta las notas propias de un contrato basado en la confianza mutua o intuitu personae, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 que: 'Ese carácter 'intuitu personae' de la relación jurídica conlleva que la pérdida o disminución de la confianza entre las partes abra la posibilidad de extinguirla a instancia de cualquiera de ellas y la facultad de desistimiento unilateral, que es excepcional en los contratos bilaterales, se explica por tratarse de una relación jurídica basada en la recíproca confianza. Además, en los contratos de duración indefinida o contratos que no establecen un plazo de duración determinado, la denuncia unilateral constituye un modo de extinción característico. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la posibilidad de la resolución ad nutum de estos contratos ( SSTS de 18.5.1995 , 17.5.1999 , 20.1.2000 , 26.06.2003 , entre otras muchas).'. Ahora bien, como destaca la sentencia reseñada, la denuncia unilateral de los referidos contratos debe respetar las exigencias de la buena fe contractual, añadiendo, con cita de las sentencias del Alto Tribunal de 30 de noviembre 2004 y 6 de noviembre de 2008 , que: 'la denuncia unilateral de un contrato basado en la mutua confianza no es un hecho que por sí mismo genere en la contraparte el derecho a ser indemnizada a menos que fuere arbitraria o abusiva o se muestre contraria a la buena fe contractual. De lo que cabe concluir que la procedencia del derecho a la indemnización debe fundarse 'bien en el incumplimiento de lo acordado en punto al modo en que debía de realizarse la denuncia unilateral, bien en la omisión de la buena fe que modula el contenido de la relación negocial, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CCom y en el artículo 1258 CC (en uno y otro caso se advierte, en definitiva, la existencia de un incumplimiento contractual), bien, en fin, en el ejercicio abusivo o malicioso de un derecho que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 CC ''.

Por todo ello, se presenta como la interpretación más lógica y sistemática aquella que concluye que a esta concreta clase de acción, la de indemnización de daños y perjuicios derivados de la finalización irregular de la relación contractual de transporte continuado, le será de aplicación la norma general sobre prescripción de acciones civiles personales, esto es, la del art. 1.964 CC, de 15 años, previo a su reforma por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dada la fecha de los hechos que motiva el litigio, años 2011 y 2012. Ese plazo, en lugar del previsto en el art. 1.967 CC, porque en este caso no se persigue el cumplimiento de obligación alguna de pago de rentas, honorarios o similares que deriven del contrato de prestación de servicios, sino de una indemnización de daños y perjuicios, por lucro cesante, derivada de la forma de terminación unilateral del contrato.

No parece que pese a la declarada analogía en determinados aspectos de este tipo de contrato con el de agencia, vd. STS nº 194/2020, de 25 de mayo , pueda desplazarse por aplicación analógica, la cual exige una laguna normativa, la norma sobre prescripción en contrato de agencia, cuando resulta de directa e inmediata aplicación, en materia de prescripción, una norma del CC.

(10).-La conclusión anterior, respecto de la selección del plazo aplicable a la prescripción, que por ser de fijación normativa su determinación corresponde a la potestad del tribunal, lleva a concluir que dicho plazo no ha transcurrido al momento de interponer LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL su demanda ante los Juzgados de lo Mercantil, en fecha de 10 de abril de 2014.

(11).-Por otra parte, en cuanto al efecto interruptivo de la demanda presentada en su día por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL ante el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar, ha de rechazarse la conclusión alcanzada por la Sentencia apelada sobre que ello carece de aquel efecto, al haberse presentado ante un Juzgado objetivamente incompetente. Sobre la doctrina jurisprudencial en esta materia, recuerda la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 31/2020, de 17 de enero , FJ 3º, que:

' La S.T.S. de 20 de octubre de 2016 mencionada nos indica lo siguiente:

'En atención a lo expuesto, como claramente se desprende de la STC 194/2009, de 28 de septiembre , la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta.

Por tanto es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación' .

Ninguna de las expresadas circunstancias denotativas de deslealtad concurren en el supuesto ahora examinado, lo que nos conduce, en definitiva, a considerar acertado el punto de vista de la resolución apelada.

Es de destacar, además, que la circunstancia de que la demanda interpuesta ante órgano incompetente haya llegado a ser trasladada a la parte demandada es contemplada por dicha sentencia, no como requisito para atribuir a aquella eficacia interruptiva sino como mero argumento de refuerzo que permitiría, en el caso de que así fuera, atribuir a la demanda, además, el carácter de reclamación extrajudicial mantenida durante el tiempo transcurrido desde que el traslado se produjo. Así, señala dicha sentencia que 'Pero es que a ello, y teniendo en cuenta que las partes recurridas fueron parte en dicho litigio, se personaron, tomaron razón de él e intervinieron en el mismo hasta que el Juzgado se declaró incompetente, se ha de añadir que medió una continua reclamación durante ese lapso de tiempo que, si perdiese naturaleza de reclamación judicial, al menos podría calificarse de extrajudicial y, por ende hábil para interrumpir la prescripción según la interpretación jurisprudencial de esta, a la que ya se ha hecho mención'.

También debe ponerse de relieve que ya con anterioridad a la referida S.T.S. de 20 de octubre de 2016 , el Tribunal Constitucional había establecido en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , expresamente citada por aquella, lo siguiente:

'La interpretación realizada por el órgano judicial sobre que el plazo de prescripción no cabe interrumpirse en los supuestos en que sea manifiesta la falta de diligencia de la parte por ser evidente la incompetencia del orden jurisdiccional al que se dirija la primera reclamación no puede calificarse de arbitraria ni de irrazonable. Sin embargo, resulta excesivamente rigorista la aplicación de esta doctrina al presente caso, toda vez que no puede afirmarse que la cuestión de la competencia de los órdenes jurisdiccionales para resolver este tipo de reclamaciones fuera una cuestión incontrovertida.

En efecto, el propio devenir de las actuaciones judiciales pone de manifiesto que, al menos en el momento en que se interpuso la demanda civil, la cuestión sobre el órgano judicial competente no era tan clara como para deducir de ello una falta de diligencia de la parte merecedora de que se excluya la posibilidad de considerar que el plazo de prescripción quedó interrumpido. Así, cuando el 20 de diciembre de 2001 el recurrente en amparo interpuso demanda ante el orden jurisdiccional civil, argumentando que la naturaleza del acto dañoso determinaba la competencia de dicha jurisdicción para conocer de su reclamación, esa apreciación fue ratificada por sendos Autos del Juzgado de Primera Instancia que conocía de la reclamación, y que argumentó su propia competencia para conocer del asunto amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la STS de 26 de octubre de 2000 . Por otro lado, la Audiencia Provincial de Navarra, a pesar de revocar en apelación la Sentencia de primera instancia, sosteniendo la falta de competencia de la jurisdicción civil, afirma en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 22 de abril de 2004 que la cuestión de la competencia de la jurisdicción civil en este caso es una 'cuestión jurídica compleja', razón por la cual no hace expreso pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Ambos elementos permiten justificar la duda sobre la manifiesta incompetencia de la jurisdicción civil aducida por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo como elemento fundamental de su decisión de inadmisión. A ello se une la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que se interrumpe la prescripción de cualquier acción por la interposición de reclamaciones en ámbitos jurisdiccionales distintos cuando las reglas sobre competencia no sean claras -por todas, Sentencias de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 y la más reciente de 18 de enero de 2006 , referidas respectivamente a la interrupción de la prescripción por ejercicio de una acción civil y de una acción penal.

Por tanto, tal como afirma el Ministerio Fiscal, al recurrente no se le puede reprochar que acudiera ante un órgano judicial cuya incompetencia conocía de antemano, tampoco que actuara con una conducta negligente o contraria a la lealtad procesal, hiciera un uso fraudulento del proceso o desconociera las indicaciones que se le hubieran hecho por la Administración o por algún órgano judicial sobre cuál era la vía jurisdiccional adecuada. De modo que, en este contexto, sancionar su conducta con la inadmisión de su recurso resulta excesivamente rigorista y contrario al principio pro actione, vulnerándose por ello el art. 24.1 CE ''.

De acuerdo con ello, aquella demanda de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL fue admitida por el Juzgado y trasladada a HELLA SA, y no consta que la presentación ante ese Juzgado, de la misma jurisdicción civil que los Juzgados de lo Mercantil, pese a su incompetencia objetiva, respondiera a una actuación abusiva o mal intencionada de aquella parte actora.

Existencia de la relación jurídica de transporte continuado.

Planteamiento de la cuestión.

(12).-Rechazada por tanto la alegación de prescripción de la acción, ha de señalarse que la impugnación de HELLA SA combate, para este caso, las conclusiones fácticas alcanzadas por la Sentencia de la primera instancia, en cuanto a la existencia de un contrato de transporte continuado.

En tal sentido, el escrito de impugnación señala que (i).- no se discute esa naturaleza contractual de transporte continuado respecto del contrato para el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid; (ii).- en cambio, respecto del referido al resto de España, Portugal y Andorra, nunca existió una relación con vocación de permanencia y continuidad, sino contratos de transporte puntuales y aislados unos de otros, donde no existía ni precio fijo ni un volumen constante, sino que ello variaba de mes a mes, de acuerdo con las facturas aportadas, que evidencian que en cada contratación se acordaban las condiciones del nuevo transporte; (iii).- no existía exclusividad pactada alguna, de modo que se contaba con terceros proveedores de servicios de transporte; (iv).- incluso bajo la tesis de la parte actora, si hubiera existido un contrato de transporte continuado, éste habría acabado en julio de 2011, cuando ante el desmesurado coste de las facturas de esa transportista, se pactó aplicar la tarifa denominada 'camión lleno', por ser más barata, lo que supondría haber acabado con aquel contrato de transporte continuado, que realmente nunca existió; (v).- en cuanto al doc. nº 7 de la demanda, el cuál, según la tesis de la actora, fijaría el plazo de preaviso de un año, su literalidad se refiere solo a un tipo de servicio concreto, recogida de baterías y carcasas, prestado hasta diciembre de 2010, pero no a los contratos de transporte en general; se refiere extrañamente a ciudades donde ya se prestaba el servicio; no tiene sentido otorgar un documento cuando la relación inter artes siempre fue verbal; está firmado por el Sr. Marino, quién carecía de poderes de HELLA SA para vincularse con terceros, sino con firma mancomunada; se utiliza solo un sello de almacén, no de oficina, no se imprime en papel con membrete de la empresa, y nunca se hizo antes mención de tal documento en las reuniones habidas entre las partes, ni era conocido por esta demandada.

Valoración del tribunal.

(13).-La tesis de la parte actora, LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, es que se celebraron dos contratos verbales de transporte continuado con HELLA SA, uno de ellos para el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, y otro para el resto de España, Portugal y Andorra, cuya relación databa de 18 años atrás, final de los año 90. Respecto de uno de ellos, se sostiene, el relativo a la Península Ibérica, se firmó un acuerdo en fecha de 2 de junio de 2008, el cual establecía para ese contrato, un plazo especial de preaviso de 1 año. Finalmente, se indica, cuando se comunica por HELLA SA la terminación de ambos contratos, únicamente se hace con el preaviso de 1 mes, por lo que, respecto a ese contrato para el ámbito geográfico de la Península, se incumple el preaviso pactado, fundamento de la reclamación.

Dicha tesis fue asumida por la Sentencia de la primera instancia, en su FJ 3º, la que estima que se ha probado que por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL se puso un vehículo y un chofer a disposición de HELLA SA, para realizar portes a demanda de ésta, llegando incluso a rotular el vehículo con el logo de esa comitente y cargadora. Y ello por un precio preconvenido a cada porte puntualmente hecho en desarrollo de ese contrato de transporte continuado, donde se fijaba por peso y volumen de la carga y kilometraje hasta destino, sin aplicar tarifas distintas en cada transporte. Incluso, señala, por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL se tenía que subcontratar el porte cuando los encargos realizados superaban la capacidad del camión puesto a disposición de la demandada. Todo ello conforme a los docs. nº 5, 5 bis y 6 de la demanda y a la testifical del Sr. Marino, antiguo trabajador de HELLA SA entre los años 2008 y 2012.

Ahora, ya en segunda instancia, HELLA SA acepta que el contrato para el transporte dentro de la Comunidad de Madrid sí gozaba de aquella naturaleza de transporte continuado. Y respecto de la prueba valorada en primera instancia, tomada en consideración por la Sentencia, (la larga extensión temporal de la relación, la aplicación de unas mismas tarifas, según periodos, para liquidar los distintos portes, el gran número de envíos, la dedicación permanente de un vehículo, incluso rotulado con los anagramas y denominación de aquella cargadora, y de un chofer a los servicios de transporte realizados a demanda de tal cargadora, el volumen de coste anual de portes, 274.034€ en 2007/2008; 380.506€ en 2008/2009; 458.467€ en 2009/2010; 493.836€ en 2010/2011), el recurso tampoco aduce una argumentación especial para desdecir su contenido, sino que alega lo que vendrían a ser contra-prueba o contra-indicios frente al resultado ofrecido por aquellos otros medios de prueba.

Así, el hecho de que no existiese exclusividad alguna por ninguna de las dos partes, cargadora y transportista, no desdice los indicios apreciados en la Sentencia sobre la presencia de un contrato de transporte continuado. Los rasgos propios del contrato de transporte continuado, antes apuntados en esta resolución, no exigen ni que la empresa del transportista solo preste servicio a ese otro contratante, ni que éste se provea de servicio de transporte en exclusiva de aquel transportista. El contrato de transporte continuado solo exige que entre los contratantes exista un acuerdo duradero sobre la continuidad y regularidad de los servicios de transporte que se van a prestar, a demanda cada uno de ellos de la comitente o cargadora, y la liquidación de todos ellos en la forma pactada para los portes por parte de la transportista; pero no que esta porteadora trabaje solo para aquella cargadora o que ésta solo se provea de la citada transportista para todos su necesidades de transporte.

El hecho de que cada porte realizado bajo esa relación continuada tuviera un precio diferente, según las facturas aportadas, se debe a que variaban, lógicamente, los destinos de traslado de mercancías, con un distinto kilometraje en cada caso, y el volumen bultos que eran objeto de encargo del transporte, pero incluso HELLA SA admite que se aplicaba para la liquidación de los portes, con esas variables apuntadas, una misma tarifa, una de ellas antes de julio de 2011, y otra después, de nominada ' camión lleno', tarifa que regía en todos los encargos hechos. Esto refuerza realmente los indicios de que se estaba ante un contrato de transporte continuado y no ante envío individuales y sucesivos, por cierto, en un enorme número a lo largo de años.

(14).-En cuanto a la controversia sobre la validez del doc. nº 7 de la demanda, aquel por el que, en fecha de 2 de junio de 2008, por el que se expresa que ' este acuerdo se aplicará sobre los servicios ya existentes, y que vienes realizando, te comprometes o se compromete Transporte López y López a mantener este servicio, cualquier cambio o si decide no continuar con el servicio debes comunicarlo con el plazo de uña, de igual forma Hella mantendrá el mismo plazo de aviso' [f. 55 y 56 del tomo I de los autos], ha de señalarse que se encuentra sellado por ambas empresas, y en el caso de HELLA SA, firmado por Marino, donde consta como ' Jefe de Logística'. No puede determinarse, como dice la impugnación de HELLA SA, que el sello sea el de almacén y no el de administración, ya que en la estampación no consta circunstancia relativa a ello, sino tan solo la denominación de la sociedad, su dirección y sus teléfonos.

En cuanto a su firma por Marino, hecho éste de la firma que se reconoce en su testifical firma, sostiene HELLA SA que ese firmante no tenía poderes algunos para alcanzar el citado acuerdo. Lo cierto es que esta persona actuaba antes del año 2010 con el cargo de ' Jefe de Logística', esto es, la persona con la que se relacionaban los transportistas y quien de modo habitual y constante, de manera pacífica, realizaba los encargos de transporte y se ocupaba de todo lo relativo a la gestión y trato con dichos transportistas, actuando por si solo como representante y responsable, dado su cargo, a esos efectos de la empresa, y para cuyo puesto había sido contratado cerca de 6 meses antes. Es decir, de forma pacífica y pública frente a terceros, era quien se encargaba de manera continuada del un aspecto concreto dentro del giro propio del tráfico de la empresa desarrollada por HELLA SA, precisamente aquel aspecto de ese giro al que se refiere el documento firmado. Todos ellos son rasgos propios de la figura del factor notorio. En tal sentido, la STS nº 682/2012, de 2 de noviembre , FJ 5º, indica que:

'El segundo de los motivos del recurso de casación se formula por indebida aplicación de la doctrina sobre el factor notorio, al amparo del artículo 286 del Código de Comercio .

Este artículo considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 . Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio del que se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica.

Ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado.

Las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso, de 28 de septiembre de 2007 y 14 de abril de 2009 , abonan el criterio mantenido aquí y no el del recurrente, ya que resaltan la apariencia y que los negocios se refieran al propio giro o tráfico de la empresa: ambos presupuestos se dan en el presente caso. Lo mismo, las sentencias de 31 de marzo de 1998 y 2 de abril de 2004 , citadas por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso'.

Fuera de ese hecho, lo que constan son declaraciones contradictorias testificales sobre el conocimiento del documento y las facultades para su firma por el Sr. Marino, declaraciones vertidas por personas vinculadas subjetivamente a las partes litigante, vd. la del Sr. Luis Pedro. Pero lo que no se controvierte son los citados extremos, la actuación continua, pacífica y pública de aquel firmante como representantes de la empresa en ese aspecto de su giro negocial.

En cuanto a la forma escrita de ese documento, respecto de una relación duradera contractual que había tenido siempre forma verbal, extremo sobre el que llama la atención HELLA SA, ha de señalarse que es forzoso que un pacto de preaviso para el final de esa relación, aun cuando esta fuera verbal, se otorgase en aquella forma escrita, por la propia naturaleza de la fijación exactamente de la extensión del plazo en cuestión.

Respecto al contenido de dicho documento, donde HELLA SA señala que el documento hace mención a plazas de destino u origen del transporte donde ya se venía prestando el servicio, lo que estima revela que no puede tratarse de un documento real. Pero si se atiende al contenido de dicho documento, se aprecia que comienza señalando que ' como hemos hablado te remito la lista de ciudades, que siempre están en ruta se realizará la recogidas de cascos a valor 0,00€ y esto es aplicable a las rutas ya existentes, en la zona de Extremadura y Andalucía', lo que evidencia que, en parte, ya había habido antes conversaciones verbales sobre el servicio a prestar y que ya se realizaba servicio de transporte en las áreas de Extremadura y Andalucía antes de la firma de ese documento. Por otra parte, en cuanto al contenido de dicho documento, resulta conforme a la lógica negocial que, si asume un determinado servicio de transporte respecto de determinadas actuaciones, respecto de determinados elementos, 'cascos, baterías y material de química', se compense al contratante transportista con aquel periodo más extenso de preaviso.

(15).-Ello lleva a concluir que, respecto de los dos contratos de transporte continuado que ligaban a HELLA SA con LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, uno para el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y el otro para el resto de la Península Ibérica, para este segunda se había pactado un plazo de preaviso de un año para dar lugar a terminación por voluntad unilateral del cargador, y que, en cambio, se dio por finalizado con el preaviso limitado a un mes. Ello tuvo lugar mediante comunicación de HELLA SA realizada en fecha de 4 de septiembre de 2012, la que fijaba el día 5 de octubre de ese año como último de la relación, basada exclusivamente en la voluntad de la cargadora de no continuar con esa relación jurídica [f. 192 del tomo II de los autos, hecho respecto del que no existe ya controversia alguna].

Consecuencias del incumplimiento del plazo de preaviso.

(16).-Alcanzada las conclusiones de que la acción no está prescrita, de que existía una relación de contrato de transporte continuado para la Península, en la que se había pactado un preaviso por plazo de un año para ejercitar la facultad de desistimiento, y que ésta se ejercitó solo con el plazo de un mes; debe ahora continuarse con el examen de la pretensión indemnizatoria de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL.

La demanda estima que el incumplimiento de ese plazo ha generado a esa parte unos daños por desaparición de su operativa empresarial, lo que causa una pérdida temporal de ganancias. Por ello, indica LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, se debe indemnizar a esa parte con el beneficio neto, esto es, descontados los costes de prestar el servicio, que habría obtenido de durar ambos contratos verbales de transporte los 12 meses que debería haber cubierto aquel preaviso pactado y no cumplido. Para liquidar la suma que corresponde a la indemnización, LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL estima que, por el contrato relativo a la Comunidad de Madrid, venía obteniendo un beneficio neto mensual de 3.185€, tomados en consideración para ese cálculo los 24 meses previos al momento de finalización del contrato. Esa suma mensual por los 12 meses de preaviso arroja la cantidad de 38.225€, a la que se añaden los costes generados directamente por la terminación del contrato, como es la indemnización de despido del chofer del camión, por la cantidad de 5.858€. Todo ello supone la cantidad de 44.088€.

Respecto del contrato para la península, LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL procede al mismo cálculo, partiendo de la facturación y costes de servicio acogidos en los 24 meses anteriores a la terminación del contrato, lo que arroja un beneficio neto mensual de 18.600€, lo que se multiplica por 12 meses, hasta arrojar la cantidad de 223.209,36€. Las sumas derivadas de la terminación de ambos contratos, arroja la cantidad reclamada de 267.292,77€.

(17).-La primera dificultad con la que choca el planteamiento de la demanda es que el documento que establece el plazo de preaviso de 1 año aparece exclusivamente

referido a las relaciones de transportes de ámbito externo a la Comunidad de Madrid, es decir, a uno solo de los dos contratos de transporte continuado que identifica el planteamiento de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL. Como se señaló antes, todo ese documento se refiere, exclusivamente, a la 'lista de ciudades' que se indican, al área específica de Extremadura (Jerez de los Caballeros, Badajoz, Mérida, Don Benito, Cáceres, Plasencia, Almendralejo y Villanueva de la Serena) y de Andalucía (Sevilla, Cádiz, Almería, Granada, Jaén, Córdoba, Málaga, Ceuta, Melilla), y servicios ya existentes, respecto de el único ámbito geográfico citado en el documento, externo en todo caso y repetidamente a la Comunidad Autónoma de Madrid.

Al tratarse, como ha señalado la propia parte demandante, de dos contratos diferentes, no puede apreciarse incumplimiento alguno del plazo de preaviso para el contrato de relativo al ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid, ya que se produce con el plazo legal de 30 días naturales, art. 43.2 LCTTM.

(18).-Frente a aquel planteamiento, la contestación de HELLA SA estima que en el sector del transporte la rentabilidad media se sitúa en un beneficio neto de entre el 2 y el 2,5% de la facturación total, mientras que LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL lo fija casi en un 50%; además, ese margen bruto que reclama respecto de los servicios prestados a HELLA SA es tremendamente superior al obtenido por la propia demandante en todo el resto de su actividad, menos de la mitad, con el resto de sus clientes. Todo ello, señala, sin que se aporte detalle de todos los gastos y costes de la actividad empresarial de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, sino solo algunos, seleccionados de manera aleatoria. Por ello, estima la demandada, el beneficio neto, aplicando aquel 2,5%, arrojaría una suma de 984€ al mes.

(19).-El incumplimiento del plazo de preaviso implica la causación de un perjuicio para LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, derivado del lucro cesante por el periodo de tiempo que excede de la terminación contractual efectivamente preavisada, esto es, 11 meses, no los 12 que señala la demanda, puesto que la comunicación de desistimiento contractual si recogió un mes de preaviso. No existe especial controversia planteada al respecto sobre esta cuestión, la generación del perjuicio por lucro cesante derivada de la falta de preaviso, máxime cuando casi el 40% de la facturación de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL provenía de su relación contractual con HELLA SA, siguiendo en este punto lo apreciado, sobre lucro cesante, por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil) nº 268/2012, de 28 de septiembre .

Lo cierto es que la liquidación que propone LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL recoge una facturación de 984.003€, frente a unos costes directos de servicio (nóminas, costes de Seguridad Social, gasoil y seguro del vehículo) de 104.306€, más otra suma de 292.584€ por precio de subcontratas, y otros 69.767€ anuales de coste generales de la empresa, que habrá de computarse por los 2 años que calcula. Esto supone que los costes ascendieron a 536.424 € respecto a una facturación de 984.003€, lo que supone un beneficio neto del 43,5%.

Ese porcentaje no se muestra como una cantidad asumible, ya que, desde una perspectiva general, el estudio del Ministerio de Fomento, del año 2007, donde recoge para el sector del transporte de mercancías, en los años 2005 y 2006, un beneficio antes de impuestos y costes financiero, ebitda, de entre el 7% y el 7,7% [f. 467 y ss. del tomo IV de los autos]. Ese concepto, el ebitda, beneficio neto antes de impuestos, de costes financieros y amortización de inversiones, es el más próximo al que presenta el cálculo de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, donde de la facturación total se propone descontar los costes variables y fijos vinculados directamente a la prestación del servicio y los costes que esa parte denomina de mantenimiento general de la empresa, lo que realiza con la aplicación de un porcentaje. Si bien este estudio no es de los años inmediatamente anteriores a la terminación del contrato, no parece sostenible que dicho margen se dispare en el caso de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL hasta nada menos que el 43,5%, esto es, más de 6 veces superior. Tampoco puede compararse con el beneficio neto tras impuestos y costes financieros, el que señala HELLA SA como 2,5%, ya que la liquidación indicada por la actora se hace justamente antes de impuestos.

Además, consta en el informe financiero emitido por la entidad Einforma que el ebitda en el sector empresarial del transporte por carretera de mercancías, en el año 2011, se sitúa entorno al 7,72% [f. 603 del tomo IV de los autos], esto es, muy próximo a lo recogido en el informe anterior del Ministerio de Fomento.

De otro lado, en ese mismo estudio financiero se deja constancia de que el margen bruto, no ya neto, obtenido por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL respecto de todo el conjunto de operaciones para sus clientes no es precisamente el 43,5% que esa parte actora pretende presentar como neto. Aquel margen bruto, que no neto, se insiste, se sitúa en el 20,12% [f. 602 y ss. del tomo IV de los autos]. En cuanto al informe pericial presentado por HELLA SA, emitido por la entidad Espandit Gabinete de Auditoría SAP, firmado por el Sr. Bienvenido [f. 3 y ss. del tomo V de los autos], establece que la liquidación del daño presentada por la parte actora no descuenta determinados gastos, tanto directos sobre el servicio del transporte, como los de mantenimiento y conservación de los vehículos y los de amortización de éstos, como indirectos o propios de la empresa, lo que permite dudar de aquel margen neto que presenta la parte actora; y de otro lado señala que los márgenes del sector son muy inferiores a los que sostiene la demanda [vd. f. 27 y ss. del tomo V de los autos].

Por ello, se considera razonable fijar la indemnización por lucro cesante en la suma que resulte de aplicar el 7,5% a la facturación mensual media de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL a HELLA SA de los dos años anteriores a la terminación del contrato, periodo de extensión suficiente como para relativizar las fluctuaciones coyunturales de dicha facturación, únicamente respecto del contrato de transporte continuado para la península, y multiplicar su resultado por 11, los meses que restaban de preaviso pactado. Es decir, la facturación media fue de 39.360,13€ [f. 35 del tomo VI de los autos]; por lo que ese 7,5% representa la cantidad de 2.952€, que multiplicada por los 11 meses, da una suma total de 32.472,10€. A esa suma se aplicará el interés legal correspondiente.

Costas procesales de la primera instancia.

(20).-La Sentencia apelada apreció dudas, sin especificar de qué tipo, en el litigio, lo que determinó su decisión de no imponer las costas de esa instancia. Como resultado de esta segunda instancia, la demanda de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL resulta estimada parcialmente, por lo que conforme al art. 394.2 LEC no procede imponer costas de la primera instancia, de acuerdo ahora con el principio del vencimiento objetivo procesal.

Costas de la segunda instancia.

(21).-Se ha estimado el recurso de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL frente a la Sentencia apelada, por lo que no procede imponer costas de dicho recurso, art. 398.1 LEC. En cuanto a la impugnación de HELLA SA, que combatía sustancialmente lo fijado en la Sentencia de primera instancia respecto de la existencia de una relación de transporte continuada y la presencia de un acuerdo para la fijación de un preaviso de un año para el desistimiento, deben imponerse a esa parte las costas de la impugnación desestimada, art. 398.2 LEC.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, frente a la Sentencia de fecha 28 de junio de 2019, del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario bajo el nº 331/2014 de tal Juzgado.

II.-Revocamos dicha resolución, dejamos sin efecto alguno sus pronunciamientos y, en su lugar, dictamos los siguientes:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda de LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN LÓPEZ Y LÓPEZ SL, declaramos el incumplimiento del plazo de preaviso establecido para el ejercicio de la facultad de desistimiento contractual por parte de HELLA SA, sobre el contrato de transporte continuado para la Península Ibérica, y condenamos a ésta a pagar a favor de aquella parte actora, como indemnización de daños y perjuicios, la suma de 32.472,10€, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta su completo pago, aplicándose al tiempo de pago que exceda de la fecha de esta resolución, aquel interés incrementado en dos puntos porcentuales.

2º.- Declaramos que no procede imponer costas procesales de la primera instancia a ninguna parte litigante.

III.-Desestimamos íntegramente la impugnación que fue entablada por HELLA SA contra aquella Sentencia.

IV.-Declaramos que no procede imponer a ninguna parte procesal las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación; y, en cambio, condenamos a HELLA SA al pago de las causadas por su impugnación de sentencia.

V.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación; y la pérdida del articulado para la impugnación de sentencia.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.