Sentencia Civil Nº 340/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 549/2007 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 340/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Diez

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinte de julio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 531/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Simón, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dña. Cristina Sánchez Martín Cortés y dirigido por la Letrada Dña. Inmaculada Gomis Chazarra, y como parte apelada Dña. Margarita, D. Pedro Enrique, Dña. Alicia y Dña. Gabriela, representados por la Procuradora Dña. Cristina Navarro Pascual, con la dirección del Letrado D. Antonio González Mellado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 28-02-05 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amelia Beltrán Ferrer en nombre y representación de D: Simón contra Dña. Margarita, Dña. Alicia, D. Pedro Enrique y Dña. Gabriela, representados por la Procuradora Dña. Erundina Torregrosa Grima debo modificar y modifico la medida contenida en la Sentencia de separación recaída en los autos 129/96 tramitados en este Juzgado consistente en la fijación de pensión alimenticia a favor de Dña. Gabriela , desestimando la pretensión de supresión de la pensión compensatoria a favor de doña Margarita, sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 549/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de julio de 2001 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal del demandante D. Simón contra la Sentencia que estimó parcialmente la demanda por él interpuesta que modificó la medida contenida en la sentencia de separación recaída en los autos 129/06 consistente en la pensión alimenticia a favor de Dña. Gabriela, desestimando la pretensión de supresión de la pensión compensatoria a favor de Dña. Margarita, alegando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Respecto a la pensión compensatoria, mantiene el apelante en esencia, que percibe unos ingresos mensuales de 1.608 euros mensuales y que de dicha cantidad se le retiene mensualmente el importe de 821,23 euros mensuales para el pago de las correspondientes pensiones alimenticias de sus hijos y pensión compensatoria, por lo que, según mantiene, tan sólo cuenta para vivir con unos 750 euros mensuales. Alega también , que tiene una nueva familia de la que ha nacido un hijo fruto de esa unión, y que con los 750 euros de que dispone, no puede afrontar los gastos derivados de esta situación. Afirma también, que la demandada dispone todos los meses, además de la suma correspondiente a la pensión compensatoria, las cantidades correspondientes a las pensiones alimenticias de sus hijos , tal y como ha sido reconocido por estos en el acto de la vista. Aduce también, que la demandada es propietaria de una vivienda en propiedad por adjudicación realizada en la liquidación del régimen de gananciales del matrimonio, mientras que el recurrente no cuenta con vivienda propia. Mantiene, que la esposa trabaja aunque lo hace en la economía sumergida, así como que está cualificada profesionalmente para entrar en el mercado laboral, y que si no lo hace es porque la percepción de la pensión compensatoria y de alimentos le dan comodidad y bienestar económico , manteniendo una situación de desequilibrio económico por esta causa y por la desidia de quien reclama la pensión , ya que ni tan siquiera se encuentra dada de alta como demandante de empleo. Concluye , afirmando que comparado el patrimonio de la demandada con el del actor se evidencia con rotundidad que el desequilibrio económico se ha invertido, ya que es el actor quien a pesar de haber liquidado la sociedad de gananciales , tiene que acudir diariamente al trabajo para poder hacer frente a las obligaciones que se generan diariamente y aún así, mensualmente debe abonar más de 800 euros de sus ingresos para entregarlos a la demandada , mientras ésta trabaja en la economía sumergida, viviendo económicamente de una forma estable e incrementando su patrimonio.

Por último , interesa la devolución de lo indebidamente cobrado por la demandante en concepto de pensión de alimentos desde el año 1997 por lo que respecta a su hija Alicia, y desde el año 2001 respecto de su hijo Pedro Enrique.

TERCERO.- Antes de entrar en análisis del recurso conviene precisar que, pese a lo que mantiene el apelante en su escrito de recurso, desde el año 2003 ya no pesa en el impugnante la obligación de abonar las pensiones de alimentos de sus hijos Alicia y Pedro Enrique, tal y como se dispuso en el auto de 16 de diciembre de 2003, dictado por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Orihuela, por lo que evidentemente no tiene que abonar las cantidades que por este concepto afirma abonar a fecha de interposición del recurso que hoy resolvemos.

Sobre la supresión de la pensión compensatoria, basta aquí para desestimar dicha pretensión dar por reproducidos los acertados razonamientos incorporados en la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros para evitar reiteraciones innecesarias , debiendo añadir, que del conjunto de la prueba practicada no se aprecia la existencia de alteraciones sustanciales en la situación que motivó la concesión de la pensión compensatoria a favor de la esposa , ni tampoco una alteración que justifique una modificación de las causas que en anteriores resoluciones instadas por el impugnante con este mismo propósito, desestimaron dicha pretensión, sin que la formación de una nueva familia , ni el nacimiento de un nuevo hijo, ni la liquidación de la sociedad de gananciales, puedan justificar la extinción de la pensión compensatoria de la esposa, lo que unido a la ausencia de ingresos propios de la demandada, a la edad de ésta (57 años), a los 25 años de duración del matrimonio , y a la escasa cuantía de la pensión compensatoria -240 euros-, y teniendo en cuenta también los ingresos que percibe el hoy apelante de más de 2.300 euros al mes -17,5 pagas al año, más incentivos y productividad- justifican la desestimación de este motivo del recurso, al no haber quedado acreditada la alteración sustancial que pudiera justificar la extinción o minoración de la prestación.

CUARTO.- Pretende el recurrente que la demandada devuelva las cantidades indebidamente cobradas en concepto de pensión de alimentos de su hija Alicia y de su hijo Pedro Enrique.

Veamos, es cierto que Alicia y Pedro Enrique se allanaron en la demanda interpuesta por su padre, reconociendo en el acto de la vista que desde que abandonaron el domicilio en el que convivían con su madre -Alicia en el año 1997 y Pedro Enrique en el año 2001- al haber contraído matrimonio y contar con independencia económica era su madre la que percibía y disfrutaba de las cantidades que por este concepto abonaba el demandante, circunstancia que también ha sido reconocida por la demandada, pruebas , que a priori podrían justificar la condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la interposición de la demanda , cantidades que no pueden tenerse como consumidas por quien no le correspondía su percepción ni disfrute. Ahora bien, para que ello fuera posible hubiese sido imprescindible que el demandante hubiera ejercitado esta pretensión, pero la lectura de la demanda no permite inferir , ni siquiera de forma implícita, que esta fuera una de las pretensiones allí ejercitadas, por ello y dado que debe entenderse como una cuestión nueva no alegada en la instancia, que de ser estimada en esta alzada provocaría una clara indefensión a la demandada, pues supondría una vulneración del principio de contradicción, debe desestimarse esta alegación y con ella el recurso interpuesto , confirmando en consecuencia la resolución de instancia.

QUINTO.- Dadas las especiales peculiaridades sometidas a enjuiciamiento, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la materia de que se trata, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de dos mil cinco dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.