Sentencia Civil Nº 340/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 580/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº: 580/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº: 45/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RUBÍ

SENTENCIA Núm.340/09

Ilmas. Sras. / Ilmo. Sr.

Dª ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio, número 45/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Rubí, a instancia de Dª Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina García Girbés y asistida por la Letrada Dª. Carmen Oriol Fita, contra D. Valentín , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Hilda Blanco Monteagudo y asistido por el Letrado D. José Baliño Silva; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Amanda contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de marzo de dos mil ocho, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de Doña Amanda contra Valentín representado por el Procurador Jaime Paloma Carretero y en consecuencia:

DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, en fecha 18 de mayo de 1990 en la localidad de Barcelona, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Y ACUERDO como medidas definitivas, las siguientes:

1. Atribuir la guarda y custodia de los menores, ALEJANDRO y MIRIAM, a Dª Amanda , quedando no obstante los menores, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores. La madre ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

Atribuir el uso del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Sant Cugat del Vallés y el ajuar del mismo a la esposa y a los menores.

Establecer a favor del padre, D. Valentín , el siguiente régimen de visitas respecto de los menores, de modo que podrá tenerlos en su compañía:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su caso desde las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano correspondiendo la elección del periodo de disfrute a la madre los años impares y al padre los años pares.

c) Finalizados los periodos de vacaciones, se aplicará el régimen de visitas establecido en la letra a), teniendo en cuenta que el fin de semana inmediatamente siguiente corresponderá al progenitor que no haya tenido los menores durante la segunda mitad del correspondiente periodo vacacional.

d) La recogida, se realizará en el domicilio materno o en su caso en el centro escolar y el reintegro de la menor siempre en el domicilio materno.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de vistitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para los menores.

4. Se establece a cargo del padre, Sr. Valentín , la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la cantidad de 300 euros mensuales por hijo, es decir, 600 euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente señalada por la Sra. Amanda , si no estuviera ya designada. Dicha pensión se actualizará cada mes de enero con arreglo a la variación experimentada por el IPC publicada por el INE u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores comunes serán satisfechos de la siguiente forma:

a)Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, por mitades o iguales partes.

b)Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización, si el gasto llega a producirse.

6. No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria.

No ha lugar a la indemnización fundada en el art. 41 CF solicitada.

No procede pronunciamiento alguno sobre los préstamos personales de las partes.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, Dª. Amanda , mediante su escrito motivado de fecha 30 de abril de 2008, dándose traslado a las demás partes, presentándose por la demandada el correspondiente escrito de oposición al recurso en tiempo y forma, así como por el Ministerio Fiscal a través de su escrito de fecha 9 de junio de 2008, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, quedando los autos vistos para Sentencia.

TERCERO.- Se señaló para su Deliberación, Votación y Fallo el día veintiséis de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantiene la controversia en esta alzada, en cuanto a los pronunciamientos judiciales relativos a la pensión de alimentos de los hijos menores y a la improcedencia de la indemnización derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , que concretan los motivos del recurso de apelación interpuesto por la actora.

Considera la apelante que aunque la pensión de alimentos se estableció en sede de medidas provisionales en 400 euros mensuales, además del pago por el padre de los gastos extraordinarios de los hijos, en atención a la situación de desempleo no subsidiado en el que se hallaba esta parte, junto con una pensión a favor de la esposa en contribución a las cargas del matrimonio de 600 euros mensuales, la extinción de esta prestación en el divorcio, debería suponer un reajuste a 450 euros mensuales por cada hijo, según esta parte, teniendo en cuenta los ingresos actuales de las partes (1.051 euros mensuales por la esposa, sin pagas extraordinarias, y 2.466 euros mensuales del esposo, por 16 pagas al año), y el incremento de los gastos familiares (calculados en 960,92 euros mensuales por hijo).

Por otro lado, se alza contra la declarada improcedencia de la indemnización derivada del art. 41 CF , teniendo en cuenta el cuidado dispensado por la esposa a su esposo, durante dos años, por enfermedad, y que supuso un período de desempleo, que le supuso un perjuicio por agotar el subsidio de desempleo, perder la antigüedad en el puesto de trabajo y las posibilidades de promoción interna de la empresa, aunque volviese a reintegrarse en la misma empresa en la que trabaja después de ese período, fijando la indemnización reclamada en 9.000 euros.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia debe ser plenamente confirmada, por diversas razones que llevan a desestimar los motivos de apelación formulados por la demandante, y que en modo alguno pueden representar circunstancias relevantes, como pretende la apelante, en aras de la interesada revocación de la sentencia impugnada.

En primer lugar, en cuanto a la pretensión de la apelante de que se fije un importe superior de la pensión alimenticia a favor de sus hijos, hay que tener presente que la valoración de toda la actividad probatoria que lleva a cabo la juzgadora de instancia, por aplicación del principio de inmediación, se plasma adecuadamente en la sentencia impugnada, tomando en consideración las declaraciones de las partes y todos los elementos indiciarios que tienen relevancia probatoria y que pertinentemente fueron aportados a la causa, sin que quepa, por consiguiente, admitir en esta alzada una interpretación de parte, al respecto, que justifique una revisión del sentido del fallo. En efecto, en la sentencia se razona amplia y pormenorizadamente tanto los ingresos de cada uno de los progenitores como los gastos de los dos menores, haciéndose especial hincapié en que los gastos escolares resultan mínimos por acudir ambos a un colegio público.

Además, hay que tener presente que en la determinación de las medidas provisionales, y en cuanto a este extremo, se tuvo en cuenta por la juzgadora la supuesta situación de desempleo no subsidiado de la apelante, a pesar de que el informe de alta emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social acredita que ya se encontraba trabajando en ese momento (folio 188), quedando acreditado en el acto de la vista que la apelante percibe un salario mensual neto de 1.051,80 euros, como resulta de sus hojas de salario (folios

Tampoco procede modificar este importe establecido por la vía de la pensión compensatoria, como sucintamente parece interesar la apelante, y que resulta correctamente rechazada de plano en la sentencia impugnada, al no haberse acreditado en absoluto ningún desequilibrio económico de esta parte, lo que supone su desestimación, por no concurrir este presupuesto básico para su nacimiento. Como acertadamente se razona en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, "en el presente caso si bien la percepción salarial del esposo es superior a la de la actora, como lo fue constante el matrimonio, lo cierto es que la crisis matrimonial no determina el desequilibrio en la solicitante, como presupuesto necesario para la concesión de la pensión, pues debe recordarse que el desequilibrio económico sólo puede valorarse en el momento en que se produce la disolución matrimonial, y en ese momento que es el de ahora, si se valoran los ingresos del demandado y se deducen los gastos que debe afrontar el mismo, anteriormente ya razonados, se colige que la capacidad económica neta de ambos es similar", debiéndose confirmar íntegramente tal razonamiento que determina que no ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna en el presente procedimiento.

Por otro lado, tampoco puede admitirse el pretendido reconocimiento de la indemnización interesada por la apelante, en aplicación del artículo 41 del Código de Familia , simplemente porque no concurren los requisitos legalmente establecidos para ello, sin que puedan tener esta consideración las alegaciones expuestas por la apelante, de acuerdo con la jurisprudencia interpretativa de la norma (por todas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de octubre de 2006 , y la jurisprudencia que en ésta se recoge).

En el presente caso procede confirmar la desestimación de la indemnización solicitada, ante la ausencia del presupuesto determinante, que supone que la parte interesada haya contribuido con su trabajo al cuidado de la casa o a la actividad de su cónyuge, y que tal dedicación, al tiempo de la disolución del vínculo matrimonial, le provoque una situación de desequilibrio a la solicitante, en contraposición al enriquecimiento injustificado que obtiene de esa dedicación el otro cónyuge. La dedicación de la esposa a la enfermedad de su marido, como correctamente se razona en la sentencia impugnada, se incardina dentro del contenido propio de los deberes conyugales de socorro y ayuda mutua, sin que en el caso de autos este deber se haya llevado más allá de lo razonablemente exigible, para hacerla acreedora de la indemnización que reclama y sin que ello haya provocado tampoco enriquecimiento económico alguno en la parte contraria, o sin que al menos se haya acreditado en modo alguno, lo que, en su caso, justificaría el necesario desequilibrio, que en el presente caso no se ha verificado.

TERCERO.- En consecuencia, por todo lo expuesto y sin mayores razonamientos, dando por reproducida y confirmándose la sentencia dictada, por su conformidad a derecho, y teniendo también en cuenta la oposición a la apelación formulada por el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado el recurso de apelación, y ello sin que proceda la imposición de las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Amanda contra la Sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Rubí , y, en consecuencia, se CONFIRMA íntegramente dicha resolución, sin que proceda la imposición de las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.