Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 384/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00340/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 384/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 340 DE 2012

En LOGROÑO, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 810/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 384/2012 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA REGINA DODERO DE SOLA NO y asistida por la Letrado DOÑA CARMEN TRICIO, y como partes apeladas: 1.- DON Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONICA FERICHE OCHOA y asistida por la Letrado DOÑA TERESA AJAMIL; 2.-MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de marzo de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

"Que procede desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña María Rosario , representada por la Procuradora Sra. Dodero de Solano y defendida por la letrado Sra. Tricio contra don Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Feriche y defendido por la letrada Sra. Ajamil y estimar parcialmente la reconvención formulada de contrario con idénticas partes, y postulación y en consecuencia debo modificar la sentencia de divorcio de las partes de fecha 21 de mayo de 2009 dictada por este mismo juzgado en lo referido al hijo común menor de edad, David, acordar y acuerdo lo siguiente:

1.-Se mantiene la patria potestad compartida de ambos progenitores, así como el sistema de estancias con uno y otro progenitor de la sentencia de divorcio (fines de semana alternos de viernes a lunes, martes y jueves de todas las semanas con el padre desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente y mitad de vacaciones de semana santa verano y navidad), si bien se declara que la guarda y custodia del niño, en virtud del citado régimen de estancias es compartida por ambos padres. De esta forma las futuras decisiones de relevancia para el bienestar, salud, formación, ocio y educación del menor serán adoptadas por ambos progenitores de manera compartida, a excepción de las habituales de la vida ordinaria que todo padre toma diariamente cuando tiene a un hijo menor consigo y de las que hayan de tomarse con urgencia por no admitir la demora sin causar un perjuicio grave al niño.

2.- Se reduce la pensión alimenticia a cargo de padre y a favor del hijo común hasta los 250 euros mensuales.

Y todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño se dictó sentencia de 8 de marzo de 2012 , en cuyo fallo se acordaba:

"Que procede desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña María Rosario , representada por la Procuradora Sra. Dodero de Solano y defendida por la letrado Sra. Tricio contra don Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Feriche y defendido por la letrada Sra. Ajamil y estimar parcialmente la reconvención formulada de contrario con idénticas partes, y postulación y en consecuencia debo modificar la sentencia de divorcio de las partes de fecha 21 de mayo de 2009 dictada por este mismo juzgado en lo referido al hijo común menor de edad, David, acordar y acuerdo lo siguiente:

1.-Se mantiene la patria potestad compartida de ambos progenitores, así como el sistema de estancias con uno y otro progenitor de la sentencia de divorcio (fines de semana alternos de viernes a lunes, martes y jueves de todas las semanas con el padre desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente y mitad de vacaciones de semana santa verano y navidad), si bien se declara que la guarda y custodia del niño, en virtud del citado régimen de estancias es compartida por ambos padres. De esta forma las futuras decisiones de relevancia para el bienestar, salud, formación, ocio y educación del menor serán adoptadas por ambos progenitores de manera compartida, a excepción de las habituales de la vida ordinaria que todo padre toma diariamente cuando tiene a un hijo menor consigo y de las que hayan de tomarse con urgencia por no admitir la demora sin causar un perjuicio grave al niño.

2.- Se reduce la pensión alimenticia a cargo de padre y a favor del hijo común hasta los 250 euros mensuales.

Y todo ello sin expresa condena en costas."

Contra esta resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de doña María Rosario , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 439 a 442, se diese lugar a una nueva resolución, en la que se revocase la sentencia de instancia en todos sus extremos, tanto en cuanto a la declaración de custodia compartida respecto del hijo menor, custodia que seguiría ostentando la madre, como en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia a cargo del padre, manteniéndose la vigente en la fecha de la del recurso, con estimación de las pretensiones de la demanda, determinándose la supresión de las pernoctas intersemanales en su día determinadas a favor del padre.

En la primera fundamentación del recurso, folio 439 se hace referencia a los antecedentes en relación con el procedimiento de modificación de medidas con referencia a la sentencia que aprobar convenio regulador, a cambio domicilio de los cónyuges, a la documental existente, a la custodia compartida ya la ejecución de sentencia dictada por el padre.

Con carácter previo debe hacerse referencia al informe psicosocial emitido las actuaciones y obrante al folio 415 a 421 en el que por la psicóloga del equipo psicosocial se efectúa dicho dictamen, yen el que se hace referencia a las técnicas utilizadas, historia familiar, situación materna, situación paterna, exploración del menor y finalmente apartados valoración y propuesta, en los que literalmente consta:

6. Valoración.

Los padres de David se separaron en el año 2009. Desde entonces la relación entre ellos ha sido conflictiva, con existencia de denuncias cruzadas y de algunos incidentes presenciados por el menor, como el que ocurrió con el cambio de colegio de Fuenmayor a Villamediana.

David sigue manteniendo relación con ambos, con un reparto bastante equitativo del tiempo libre del menor, a pesar de la distancia entre los domicilios de los padres. David parece adaptado a esta situación y aunque reconoce que a veces le resultan pesados los desplazamientos manifiesta que le gustaría seguir como hasta ahora, ya que se siente compensado al estar con su padre. Esta distancia ya estaba presente en el anterior acuerdo de los padres respecto a la guarda y custodia, aunque ahora se ha visto incrementada en 20 kilómetros.

A pesar de lo que refleja la psicóloga Gloria en su informe, ante el equipo el menor no muestra una clara preferencia por el padre. A través de las verbalizaciones y de las pruebas realizadas, se observa cierto conflicto de lealtades, ilusiones de reconciliación entre los padres y temor al abandono.

Creemos que por el momento no hay razón para modificar la custodia existente, pues no se constatan disfuncionalidades en el ejercicio de la custodia habido hasta el momento, ni se aprecian en David problemas adaptativos asociados a la fórmula de custodia vigente. En este caso lo que puede estar afectando al hijo es la cronificación del conflicto y la falta de comunicación entre los padres, más que el desempeño de uno solo de los progenitores.

Los padres deben mantener alejado al menor de sus discrepancias, sin exponerlo a situaciones como la protagonizada el primer día del cambio de colegio, ya que éstas pueden afectarle y hacerle sufrir. Así como seguir ambos las pautas que les recomienden desde el colegio, para ayudar a David a superar sus dificultades de concentración y atención.

7. Propuesta

El equipo propone, si Su Señoría lo estima conveniente, mantener las medidas acordadas en sentencia de 21 de mayo de 2009 .

Esta valoración y propuesta es válida en la fecha y circunstancias actuales y para la contestación de la petición judicial realizada, por lo tanto no debe utilizarse para otros casos, ni en otros momentos diferentes al actual, y en ningún caso debería mostrarse alguno de sus contenidos a los menores de la familia.

Por otra parte, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2011 "El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen ose incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vinculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 (Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 . En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ((

También en este sentido, STS Sala 1ª, S 13-7-2012, n°499/2012, rec. 1148/2010 , con arreglo a la cual "... examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 26 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 576/20111 de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo )"

Por ello, y teniendo un cuenta dicho dictamen pericial perfectamente motivado, después de examen de los progenitores y del menor no puede sino mantener el resultado del mismo, que sirven de fundamento a la resolución impugnada, tal y como se desprende de su segundo fundamento de derecho, en el que se ponen de relieve las diferentes situaciones surgidas en relación con el régimen de visitas y la propia situación del menor.

SEGUNDO.- En cuanto a la segunda alegación del recurso, folio 441, relativa a la supresión de pernoctas solicitadas por dicha parte, y que también objeto de impugnación, visto el contenido de la sentencia recurrida y el referido informe del equipo psicosocíal asimismo se rechaza esta pretensión planteada no recurso, pues el mismo claramente se aprecia que el menor mantiene un reparto equitativo del tiempo libre entre ambos cónyuges a pesar de la distancia entre los domicilios, resultando David adaptado a la situación incluso manifestando que le gustarla seguir así de modo que no se apreciaba razón para modificar la custodia existente como se analizaba, como consta en dicho dictamen, del que incluso, se aconseja los padres que mantengan alejado a menos de sus discrepancias sin necesidad de exponerlo a situaciones como la que se refería en el informe, de modo que se mantiene la resolución dictada también en relación con esta pretensión lo mismo que con la anterior, ambas planteadas en el recurso, ya que también se entiende adecuada la valoración que se hace respecto de la custodia compartida del niño en atención al régimen de visitas compartido por ambos padres.

TERCERO: En cuanto a la tercera alegación del recurso, folio 442, en relación con la pensión fijada a favor del hijo y a cargo del padre, que en la sentencia de instancia se reducía 250€ mensuales a favor del hijo menor, tercer fundamento de derecho y fallo de la sentencia recurrida en atención a los ingresos del padre en las fechas resolución en relación con los anteriores, con un mayor número de gastos al tener que rechazarse para recoger a su hijo, tal y como se describe dicho fundamento, folio 431 además del aumento de número comidas por el calendario como horario escolar, mientras que la madre se encuentra la idéntica situación de modo que se fijaba la pensión de alimentos en 250€ mensuales, tal criterio resulta adecuado y se mantiene en esta alzada, sin que se haya desvirtuado recurso tal valoración de modo que se mantiene dicho fundamento en atención a lo expuesto en el mismo.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de DOÑA María Rosario , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguido en el mismo al nº 810/2011 , de que dimana Rollo de Apelación nº 384/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.