Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 19/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 19/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 61/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Monica Redorta Valencia, MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Parte recurrida: Julia
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Albert Garcia Borras
Ilmos. Sres. Magistrados:
José Luis VALDIVIESO
Ramon Vidal Carou
Federico HOLGADO MADRUGA
S E N T E N C I A Núm. 340/2019
En la ciudad de Barcelona, a 12 de septiembre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISEIS de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y SIETE de Barcelona
a instancias de Julia frente a BANKIA SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 16 de
noviembre de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Julia , con NIF NUM000 (...) contra BANKIA, S.A (...) debo DECLARAR la nulidad de los contratos por los que la actora adquirió participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, debiendo reintegrarse las partes las prestaciones recibidas, más los intereses legales desde que se abonaron dichas cantidades y las costas' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la actora arriba indicada se ejercitan diversas acciones (de anulabilidad por error vicio y/o dolo omisivo, de nulidad absoluta por causa ilícita y por error obstativo, y la indemnizatoria por incumplimiento contractual), articuladas todas ellas entre sí de forma subsidiaria, en relación a noventa (90) títulos de participaciones preferentes que había suscrito el 22 de mayo de 2009 por cuanto era una persona que, sin conocimientos económicos ni financieros, invirtió sus ahorros en esta clase de producto siguiendo la recomendación de su oficina bancaria porque era ' un buen producto, rentable, seguro y que siempre funcionaba ', sin que nunca le proporcionaran una información comprensible acerca del mismo, contestándose por la entidad financiera demandada que el caso de la actora había sido estudiado por un experto independiente el cual había concluido que la actora era perfectamente consciente del producto que contrataba y, en cualquier caso, que la acción estaba caducada y que tampoco existía causa de nulidad absoluta alguna ni error o dolo que justificase su anulación.

6. La sentencia de primera instancia, tras considerar que la demandada había prestado a la actora servicios de asesoramiento en materia de inversión conforme al art. 63.1 LMV, estimó la primera de las acciones ejercitadas por la actora, la de anulabilidad por error, al no considerar caducada la acción ejercitada pues la compra de participaciones era un negocio de tracto sucesivo y, conforme al art. 1.303 Cci, la acción para reclamar su anulabilidad no comenzaba hasta la consumación del contrato que, en el caso de autos, había tenido lugar con la amortización forzosa de los títulos mediante el canje decretado por el FROB en el año 2013, y entender que el error alegado por la actora en su demanda estaba perfectamente acreditado pues al contratar estos títulos pensaba que adquiría un producto seguro, con rentabilidad garantizada y rescatable en cualquier momento, sin que las participaciones preferentes suscritas reunieran ninguna de estas notas, siendo dicho error excusable pues la actora no recibió del banco la información necesaria para comprender el producto que contrataba.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para insistir únicamente en la caducidad de la acción ejercitada.



SEGUNDO. Las participaciones preferentes 8. Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) 9. Y lo que interesa ahora poner de manifiesto a efectos de este recurso es que las participaciones preferentes de autos eran de la Serie II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED en el año 2009.

Estos títulos tenían un valor nominal de 100 euros y garantizaban a sus titulares unos rendimientos (cupones) del 7% hasta el año 2014 y del Euribor más un margen del 4,75% a partir de 2015. Asimismo, los títulos eran a perpetuidad , es decir, no tenían vencimiento si bien el Emisor estaba facultado para acordar su amortización a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y del Garante (CAJA MADRID).



TERCERO. - Caducidad de la acción 10. La sentencia de primera instancia no consideró caducada la acción ejercitada al entender que los títulos de autos se adscribían a la categoría de los negocios de tracto sucesivo cuya consumación no podía tener lugar antes de que fueran amortizados por el FROB.

11. La parte recurrente, que no cuestiona en verdad la calificación de negocio de tracto sucesivo que la sentencia atribuye a las participaciones preferentes, no está de acuerdo con el día inicial ( dies a quo ) señalado por la sentencia apelada pues entiende, conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia, que debía estarse a la fecha en la que la parte pudo tomar conciencia de su error y dicho momento necesariamente fue el 7 de julio de 2009 que es cuando la entidad de crédito suspende el pago de los cupones y lo comunica a la CNMV como 'hecho relevante' en cumplimiento de la normativa del Mercado de Valores.

12. El recurso no puede prosperar 13. La conocida STS núm. 769/14, de 12 de enero de 2015 , que versaba sobre la anulación de seguro de vida 'unit linked', tras señalar que no podía privarse de acción a quien no había podido ejercitarla por causa que no le fuera imputable como era el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, estableció como doctrina jurisprudencial que en las ' relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ' 14. Esta doctrina vino luego siendo matizada por el Tribunal Supremo en función de los diferentes productos financieros que fueron llegando a su conocimiento en casación: los Bonos LEHMAN BROTHERS ( STS núm. 376/2015, de 7 de julio ), las participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLAND ( STS núm.

489/2015, de 16 de septiembre ); los depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA ( STS núm. 102/2016, de 25 de febrero ); las participaciones preferentes de CAIXA GALICIA ( STS núm. 734/2016, de 20 de diciembre ); los contratos de permuta financiera o SWAP ( STS núm. 153/2017, de 3 de marzo ) ...

15. Ciertamente la traslación de esta doctrina a los contratos de permuta financiera generó una cierta confusión pues en sus primeras resoluciones el Tribunal Supremo daba a entender que el plazo de caducidad comenzaba a contar desde la fecha en la que el cliente había percibido una liquidación negativa pues era el momento en que podía tomar conocimiento del error sufrido al revelarse la operativa comercial del swap y sus efectos nocivos (la indicada STS 153/2017 o la num. 371/2017 de 9 de junio ), si bien posteriores sentencias ( SSTS núm. 89/2018 de 19 de febrero y 264/2018 de 9 de mayo ), rectificarían dicha deriva y dejarían muy claro que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no podía 'adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CCi', estableciendo como doctrina jurisprudencial, sistemáticamente reiterada desde entonces, que en ' en la interpretación del art.

1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes (...). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos ?nancieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya a?orado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ( STS núm. 409/2019, de 9 de julio ) 16. Ahora bien, en materia de subordinadas y preferentes, el Tribunal Supremo nunca vinculó dicho 'dies a quo'' con la suspensión del pago de los cupones que rendían dichos títulos. A lo sumo consideró como 'evento similar' la intervención de la entidad de crédito por parte del FROB -caso de las participaciones preferentes de CAIXA GALICIA- al señalar que 'el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse (...) sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB , el 30 de septiembre de 2011' (STS núm. 734/2016 ), pero la idea central fue siempre, como dijo la STS núm.

102/2016 , la de ' estar a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos ' 17. Pues bien, en el caso de autos, y sin necesidad de entrar en el debate de si las participaciones preferentes son un negocio de 'tracto sucesivo' o de 'tracto único', (la STS 409/19 citada declara expresamente que ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos '), lo que parece evidente es que los actores comenzaron a tener un conocimiento aproximado de la verdadera naturaleza del producto contratado cuando BFA -que había sucedido a CAJA MADRID- suspende el pago de los cupones trimestrales correspondientes a dichos títulos pero que los actores descubrieran en ese momento que el producto contratado conllevaba un riesgo de rentabilidad o pérdida de rendimientos, en modo alguno significa que conocieran además que también había un riesgo de pérdida de capital pues no dejaba de ser un producto financiero emitido por una caja de ahorros pública y razonablemente podían pensar que su inversión estaba garantizada por el Estado, de ahí que este Tribunal considere más adecuada el mes de mayo de 2013 en el que se procedió a la amortización de estos títulos y a su canje por acciones en cumplimiento de la Resolución de 16 de abril de 2013 dictada por el FROB.

En consecuencia, la acción no estaba caducada cuando la parte actora presenta su demanda a primeros del año 2017, concretamente el día 23 de enero.



QUINTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir.

18. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.1 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANKIA, este Tribunal acuerda: I. Confirmar la sentencia de 16 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Núm . TREINTA Y SIETE de Barcelona.

II. Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir en su caso La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.