Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 987/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 987/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2008/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 340
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ Granada a 7 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 987/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 2008/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Fulgencio , representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la
letrada D ª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caja Rural de Granada SCC , representado por la procuradora
D. ª María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Fulgencio frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRéDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas al actor'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de diciembre de 2018 y, formado rollo, por providencia de 14 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita una acción de nulidad de la cláusula suelo y la de comisión de apertura incorporadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 28 de diciembre de 2010 solicitando que se condene a la entidad financiera a la eliminación del contrato y la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dichas cláusulas más los intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar, por un lado, que el contrato privado suscrito por las partes el 6 de julio de 2015, constituye una transacción válida por la que la parte actora renunció al ejercicio de acciones frente a la entidad demandada. Asimismo, desestima la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Frente a dicha resolución, la parte demandante formula recurso de apelación interesando que se declare la nulidad y ausencia de efectos del pacto novatorio y, por tanto, se declare nula la cláusula suelo impugnada.

Por otro lado, se impugna la ausencia de declaración de nulidad y restitución del importe de la comisión de apertura, interesando la condena a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : La primera de las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación formulado por la parte actora es el carácter transaccional y la validez del contrato privado suscrito por las partes el 6 de julio de 2015 por el que las partes pactan un nuevo tipo de interés y se deja sin efecto la estipulación que en la escritura de préstamo otorgada el 28 de diciembre de 2010, renunciando la parte prestataria a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza con relación al préstamo hipotecario y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés.

Esta sala se ha pronunciado con anterioridad sobre otros contratos privados suscritos con Caja Rural con redacción similar al que es objeto de enjuiciamiento considerando que, dadas las recíprocas concesiones de las partes, debe otorgársele eficacia transaccional siendo de aplicación a doctrina fijada en la STS de 11 de abril de 2018 . Así, entre otras, en la SAP de Granada, secc. 3ª, 12 de junio de 2018 (rollo 142/2018 ) se acordó que ' En cuanto al valor del documento de renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder a los actores por la eliminación de la cláusula suelo, ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 632/2017 ) y otras posteriores, sobre la validez de este tipo de acuerdos transaccionales, de conformidad con la jurisprudencia fijada por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ), y venimos entendiendo que este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo del 6% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 6 %, accede a eliminarla y los prestatarios, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un diferencial más alto el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, junto con la subida del diferencial atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos ' Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, el acuerdo no contraviene la ley pues la normativa de consumidores únicamente considera nula la renuncia previa a los derechos reconocidos a los consumidores (art. 10 TRLGDCYU), sin embargo, en el caso de autos la renuncia se produjo con posterioridad a la celebración del contrato de préstamo en el que se insertó la cláusula suelo. Por otro lado, no cabe apreciar que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que las cláusulas fueran redactadas por la entidad financiera no implica per se que incumplan los requisitos de transparencia, así, el contrato suscrito por las partes tiene una redacción clara siendo su objeto principal la modificación del tipo de interés y la eliminación de la cláusula suelo. Ningún problema de comprensión puede apreciarse en la eliminación de la cláusula suelo o en la renuncia a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza, judicial o extrajudicial. Por otro lado, el conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo, cuya supresión es objeto del acuerdo transaccional, viene acreditado no sólo por el contexto temporal en el que se suscribió el acuerdo sino por el correo electrónico aportado como documento n. º 2 de la contestación a la demanda en el que el propio prestatario ofrece a la entidad la renuncia a la reclamación de los intereses abonados de más a cambio de la eliminación de la cláusula suelo. En este sentido se pronuncia la STS 489/2018 de 13 de septiembre al considerar que en el caso de que una cláusula limitativa del tipo de interés pueda ser a nula ' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes' En consecuencia, debe considerarse plenamente acertada la decisión adoptada en la instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante

TERCERO.- La parte demandante recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento adoptado en la instancia por el que no se estima la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de 'comisión de apertura' al considerar que esta estipulación no forma parte del precio y la entidad financiera demandada no justifica a qué servicios se corresponde y si se han prestado efectivamente.

Sobre la validez de la cláusula de comisión por apertura se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 44/2019 de 23 de enero en la que se parte del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo ' en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales ' en este sentido se añade que ' Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá' Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se dispone que ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo .

En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que ' no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' No se alega por la recurrente las circunstancias que, en el caso de autos, indicaran que la comisión de apertura no fue transparente, máxime cuando, como se indica en la sentencia trascrita, se debe abonar al inicio del préstamo por lo que el consumidor debe ser consciente del sacrificio patrimonial que le supone.



CUARTO.- A pesar de que se ha confirmado la desestimación de las dos pretensiones ejercitadas por la actora, no procede imponer las costas de la primera instancia y ello conforme a lo resuelto por esta sala en la sentencia de esta sala de 31 de enero de 2019 (rollo 541/18 ) sobre la base de los siguientes argumentos: En cuanto a costas, debemos modificar lo resuelto en casos similares anteriores por este Tribunal, tras advertir, la incertidumbre generada por el cambio de criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación, la STS 489/2018, 13 de septiembre , en relación con la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , existiendo, al tiempo de interposición de la demanda, en las audiencias provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5a) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1a) de 11 de diciembre de 2017 ), pronunciamientos opuestos a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia .

Por tanto, debe apreciarse la existencia de dudas de derecho respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo motivadas por el cambio jurisprudencial producido en materia de transacción y novación en contratos celebrados con consumidores que incorporan condiciones generales de la contratación no procediendo imponer las costas a la parte actora pese a la desestimación íntegra de sus pretensiones.



TERCERO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio reformando la Sentencia de 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 bis de Granada en los autos 2008/2017 solo en el sentido de no imponer las costas a la parte actora.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.