Sentencia Civil Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 441/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00341/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 441/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 779/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.341
En Pontevedra a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de modificación de medidas 779/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de
Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 441/14, en los que aparece como parte apelante -
demandado: D. Remedios , representado por el Procurador D. LUCIA RODRIGUEZ GESTO, y asistido por
el Letrado D. PAULI NO ARAUJO VILAR, y como parte apelado- demandante: D. Remigio , representado
por el Procurador D. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA GLORIA BLANCO
RIAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 8 mayo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Remigio contra Dª Remedios , debo decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Pontevedra con fecha de 17 de marzo de 2003 en el único sentido de que estimando la acción modificativa se suprime la atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la mentada sentencia de divorcio.

Dejando inmodificados el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Remedios , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en se ejercita pretensión de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. La sentencia de instancia accede a la supresión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal a la esposa, pero rechaza la reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo ahora mayor de edad.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada solicitando se mantenga el uso y disfrute de la vivienda familiar que justifica sobre la necesidad del hijo mayor de desplazarse a diario a la ciudad de Vigo desde Pontevedra, para acudir a la Universidad. A su vez la sentencia es objeto de impugnación por la parte demandante insistiendo en que se ha producido una merma en sus ingresos que justifica la reducción de la pensión de alimentos en favor de su hijo mayor de edad.



SEGUNDO.- En realidad el único argumento de la parte apelante para mantener el uso y disfrute de la que en su día fue vivienda familiar es la conveniencia del hijo mayor de edad para desplazarse más fácilmente a la universidad a Vigo. Alega la parte apelante que, a pesar de la jurisprudencia citada por la sentencia de instancia, siempre puede atribuirse dicho uso y disfrute motivadamente.

No es cierto el margen de decisión que la parte apelante atribuye al Tribunal. Con acierto acude la sentencia de instancia a la STS de 12 febrero 2014 , que a su vez remite a la de 11 noviembre 2013, en las que con claridad en situaciones de hijos mayores de edad, debe acudirse al criterio del art. 96.3 CC , y valorar el interés más necesitado de protección de los progenitores. No se valora ya la necesidad de vivienda del hijo mayor, pues según las citadas sentencias ' ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.

En el caso examinado ambos progenitores disponen de viviendas de su propiedad al margen de la que fuera domicilio familiar (aunque la apelante lo haya adquirido en Vilagarcía de Arousa), por lo que no existe un interés especial que justifique el mantenimiento de la medida.

El concepto de interés más necesitado de protección es un concepto jurídico indeterminado que ha de concretarse en cada caso, atendiendo a supuestos de mayor necesidad, a ser posible en base a elementos objetivos. La conveniencia en materia de horarios para acudir a la universidad, cuando también podría llevarse a cabo de otra manera, no puede alzarse como un interés necesitado de protección frente al otro cotitular del inmueble. La privación del uso a un cotitular tiene que tener una justificación excepcional y en estos términos debe entenderse el interés más necesitado de protección del otro cónyuge, no cualquier interés.



TERCERO.- El apelado impugna la sentencia insistiendo en que los alimentos los perciba directamente el hijo mayor de edad, así como en la reducción a 150 euros mensuales los alimentos de dicho hijo.

En relación a la primera cuestión únicamente es cierto que se interpuso la demanda contra madre e hijo, sin embargo la demanda solo ha sido admitida respecto de la primera, sin declaración de rebeldía respecto del segundo, ni tampoco consta, salvo error, queja o protesta por no haberse dirigido el proceso contra el hijo mayor de edad. De todas formas es lo que corresponde. Es sabido que desde la reforma del art. 93.2 CC se ha admitido y justificado la legitimación del cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad, no independiente económicamente, para accionar y representarle en juicio en estos procesos de separación o divorcio, y los procesos de modificación de lo resuelto en aquellos, supuesto ante el que nos encontramos, atribuyéndole un interés jurídico digno de protección, de ahí que él sea parte en el proceso, y no se admita como tal al hijo a pesar de su mayor edad, de forma que el derecho a pedir y la obligación de dar que se declare en las resoluciones judiciales lo es entre los cónyuges. Es decir, el derecho a percibir el cobro de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad es del cónyuge con quien convive, aunque se interprete este concepto flexiblemente, mientras sea quien asuma funciones de organización y dirección de la vida familiar. Siendo así, el obligado al pago de alimentos en estos términos carece de cualquier amparo legal para cambiar esta legitimación.

En segundo lugar se pretende la reducción de la pensión de alimentos del hijo a 150 euros mensuales, de los 300 euros fijados en su día en la sentencia de divorcio.

Está claro que desde el año 2003, con el crecimiento del hijo ahora ya mayor de edad, sus gastos se han ido incrementando, especialmente ahora con su formación universitaria. Por otro lado, no puede estimarse acreditada la reducción de ingresos que el impugnante pretende por cuanto se fundamente únicamente en las autodeclaraciones de dos años en relación al IRPF, cuando el impugnante no percibe un salario por cuenta ajena sino que se halla de alta como autónomo ejerciendo una profesión liberal como perito agrícola. A finales del año 2009 adquirió un inmueble, solicitando un préstamo con garantía hipotecaria en cuyas negociaciones consta su buen estado económico a criterio de la entidad prestamista. Además parece que está al día en el pago de las cuotas, lo que permite deducir ingresos suficientes y, por supuesto, no puede anteponerse este pago a los alimentos de un hijo. Por tanto, la dificultad de tomar un conocimiento real de su situación económica, como ha argumentado la sentencia de instancia, llevan a mantener el rechazo de la pretensión modificativa.



CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Doña Remedios , así como la impugnación planteada por la parte apelada, contra la sentencia dictada el 8 mayo 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Pontevedra en el juicio sobre modificación de medidas nº 779/13 , confirmando la misma sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.