Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1545/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00341/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0024354
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001545 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001991 /2016
Recurrente: Carmela , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO,
Abogado: ENRIQUE PUIGCERVER MARTINEZ,
Recurrido: Tomás
Procurador: MARIA JULIA BERNAL MORATA
Abogado: DIONISIO RODA Y RODA
S E N T E N C I A NÚM. 341/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1545/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a tres de mayo del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 1991/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Tomás ,
representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata y defendido por el Letrado Sr. Roda y Roda, y como
demandada y ahora apelante Dª. Carmela , representada por la Procuradora Sra. López Cambronero
y defendida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal
al amparo de su Estatuto, en esta alzada como adherente al recurso, siendo ponente don FRANCISCO
JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de julio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra Margarita Moñino Salvador en nombre y representación de D. Tomás frente a Dña Carmela representado por el Procurador Sr José Riquelme Marín DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado por D. Tomás y Dña Carmela por divorcio.

2º) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Santos . En cuanto al régimen de visitas del padre con la menor, será el que libremente y de común acuerdo fijen padre e hijo.

Se atribuye a la madre junto con el hijo y la hija mayor Inocencia el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en la C/ DIRECCION000 Se atribuye al padre junto con el hijo Maximiliano con el que reside el uso y disfrute del domicilio sito en Puerta Nueva en el que actualmente residen.

3º) El padre contribuirá con una pensión de alimentos para su hijo menor de edad Santos y para su hija mayor de edad Inocencia , que ambos residen con la madre de 1200 euros mensuales (600 euros al mes para cada uno de ellos) que abonará anticipadamente entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre y ello hasta que los hijos alcancen la independencia económica.

Dicha pensión será revisada automáticamente cada año a partir de la fecha de la demanda, incrementándose o disminuyéndose conforme lo haga el IPC o cualquier otro índice que los sustituya.

La cantidad obtenida de cada revisión será la que sirva de base para la siguiente.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores debiendo incluirse como tales aquellos que no estén incluidos o cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como aquellos otros que sean de tal naturaleza, siempre que se acrediten suficientemente y ambos progenitores estén de acuerdo en su necesidad y acordes a sus posibilidades económicas.

4º) La madre contribuirá con una pensión de alimentos para su hijo mayor de edad Maximiliano , que reside con el padre, de 600 euros al mes que abonará anticipadamente entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre y ello hasta que el hijo alcance la independencia económica.

Dicha pensión será revisada automáticamente cada año a partir de la fecha de la demanda, incrementándose o disminuyéndose conforme lo haga el IPC o cualquier otro índice que los sustituya.

La cantidad obtenida de cada revisión será la que sirva de base para la siguiente.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores debiendo incluirse como tales aquellos que no estén incluidos o cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como aquellos otros que sean de tal naturaleza, siempre que se acrediten suficientemente y ambos progenitores estén de acuerdo en su necesidad y acordes a sus posibilidades económicas.

Los alimentos serán debidos en todos los casos y respecto de los tres hijos desde la fecha de presentación de la demanda conforme al artículo 148 del Código Civil .

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes '.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2018 se denegó la aclaración o complemento de sentencia interesada por la actora inicial.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Carmela , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose al mismo el actor inicial, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1545/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de marzo de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Tomás plantea demanda de juicio de divorcio contra su esposa, Dª. Carmela , para que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído el 26 de mayo de 1990, en la que interesa la adopción de medidas complementarias que, en lo que ahora interesa, afectan a la guarda y custodia del hijo menor de edad (interesa la custodia compartida por periodos de seis meses), y el uso de la vivienda familiar (quedaría para el uso de los tres hijos, dos de ellos mayores de edad sin independencia económica) y los progenitores se irían turnado en su uso cada seis meses. Nada interesa sobre alimentos de los hijos.

A la demanda contesta Dª. Carmela interesando también el divorcio y en cuanto a las medidas definitivas pide que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, a ella y los tres hijos que con ella conviven el uso de la vivienda familiar y alimentos a cargo del padre por importe de 850 € al mes para cada uno de los hijos.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que, además de decretar la disolución del vínculo matrimonial, atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, un régimen de visitas del menor con el padre que libremente pacten entre ellos, atribuye a la madre, al hijo menor y a la mayor de las hijas el uso de la vivienda familiar y al padre e hijo Tomás otra vivienda de la propiedad de la sociedad de gananciales, y fija como alimentos a cargo del padre para los dos hijos que quedan con la madre el de 600 € al mes para cada uno de ellos y a cargo de la madre una pensión de alimentos para el hijo que queda con el padre de 600 € al mes, todos ellos desde la interposición de la demanda.

No impone costas.

Por Dª. Carmela se presenta escrito solicitando aclaración o complemento de la sentencia, porque la misma fija la fecha desde la que se han de abonar los alimentos la de la presentación de la demanda, cuando el hijo Tomás estuvo conviviendo con la madre hasta septiembre de 2017, por lo que el inicio del pago por ella de sus alimentos se ha de establecer en ese mes.

La parte contraria se opuso y el Juzgado dictó auto el 18 de septiembre de 2018 denegando dicha rectificación.

Por Dª. Carmela se presenta escrito interponiendo recurso de apelación, con idéntica pretensión, denunciando errónea valoración de los hechos e infracción de la jurisprudencia sobre el art. 148 CC .

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, en tanto que D. Tomás se opone al mismo, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Invoca la apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas y en una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial, respecto al dies a quo a partir del cual ella debe abonar los alimentos del hijo mayor de edad, Maximiliano , que convive con el padre, pues la sentencia fija como día inicial el de la demanda, cuando la misma se presentó en diciembre de 2016, y el hijo estuvo conviviendo con ella hasta septiembre de 2017, por lo que hasta dicho mes no debe ella abonar unos alimentos que ya ha prestado.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso (aunque respecto de este pronunciamiento no es precisa su intervención, pues se trata de alimentos de un hijo mayor de edad).

Por su parte, el actor inicial, ahora apelado, se opone al recurso, señalando que no ha existido error en la valoración de las pruebas, pues nadie ha cuestionado, ni la sentencia se ha pronunciado sobre la fecha en que el hijo pasó a convivir con él, y que las sentencias invocadas por la apelante no son de aplicación al caso, pues en ellas se resuelve es en contra de lo pretendido, ya que proclaman la doctrina general de que el efecto retroactivo de los alimentos en los procedimientos de esa naturaleza es que se abonen desde la fecha de la demanda. Además, añade que no se causa perjuicio alguno a la apelante, pues si él tratara de reclamarle dicho pago, podría oponer la parte contraria el pago con su atención directa. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas a la apelante 'si se estima oportuno'.

No se cuestiona por ninguna de las partes que el hijo mayor de edad, que carece de independencia económica al seguir en periodo de formación universitaria, pasó a convivir con el padre en septiembre de 2017, fecha que la sentencia de primera instancia no precisa, pero indirectamente se refiere a ella cuando recoge que la madre interesa pagar una pensión de 500 € al mes por sus alimentos desde que se fue a vivir con el padre.

El precepto aplicado al caso es el artículo 148 CC que, en su párrafo primero, establece: ' La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda .' La doctrina tradicional del TS, como recogen las dos mencionadas por la apelante ( SSTS 351/2015, de 15 de junio , y 389/2015, de 23 de junio ), que a su vez se remiten a otras anteriores de 14 de junio y 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013 , es que '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Ahora bien, en el presente caso ni estamos ante alimentos de un menor de edad, que implica una interpretación más rigurosa y exigente de los efectos retroactivos de la pretensión alimenticia, dado los intereses a proteger, ni en la demanda presentada por D. Maximiliano se interesaban alimentos del citado hijo a cargo de la madre, sino que en la misma reconocía que el citado hijo estaba en dicho momento (diciembre de 2016) conviviendo con su madre, y su propuesta era que fuera atendido por ellos, junto al resto de los hijos, por periodos de seis meses alternativos, sin pagar cantidad alguna de alimentos.

Consta que, en ningún momento del procedimiento con anterioridad al dictado de la sentencia, el padre comunicó al Juzgado ese nuevo hecho, pese a haber existido escritos del mismo en el proceso con anterioridad a la vista celebrada en mayo de 2018, y no hay constancia de ello hasta el acto de la vista, donde la madre propone el pago de alimentos al padre por el hijo que con él convive. Por lo tanto, el precepto comentado no sería de aplicación al no haber existido una pretensión expresa del actor en dicho sentido y ni siquiera haber actuado hasta ese momento como legitimado para reclamar alimentos a cargo del hijo mayor que con él convive, no existiendo por tanto 'demanda' con anterioridad.

Ahora bien, la parte obligada al pago reconoce su obligación, pero desde el momento en que el hijo pasa a convivir con el padre, por lo que hay que pasar a examinar la cuestión partiendo de ese dato.

No se acepta que la disposición del artículo 148 de retroacción de los efectos de la obligación de pagar alimentos tenga una interpretación tan rigurosa como la pretendida por la parte apelada. Es cierto que las sentencias mencionadas por la apelante no contemplan el caso ahora examinado, pues la de 15 de junio de 2015 trata de los efectos retroactivos de una sentencia de segunda instancia que rebaja la pensión alimentos fijada en la primera instancia, retrotrayéndola a la fecha de la sentencia de primera instancia, y el TS le niega acierto a tal decisión, y la de 23 de junio de 2015 trata del caso contrario, pues la sentencia de segunda instancia incrementa la cuantía de las pensiones y le otorga efectos retroactivos hasta la fecha de la demanda inicial, y el TS también concluye que sólo rige dicha modificación desde la sentencia que fija la nueva cantidad. Siendo ello cierto, ambas sentencias (del mismo ponente), añaden que el artículo 148 no tiene un interpretación rigurosa, pudiendo existir otras fechas diferentes a la de la demanda para fijar la retroacción, y en ambas se dice: ' Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. ' Este es precisamente el caso ahora enjuiciado. El hijo cuyos alimentos ha de satisfacer la madre, no ha convivido con el padre desde diciembre de 2016 hasta septiembre de 2017 (lo hacía con la madre), por lo que el padre no puede ser acreedor de unos alimentos que no ha prestado (él mismo reconoce que si los reclamara a la madre podría oponerle el pago), ni la madre es deudora de los mismos, pues ella sí los ha atendido. En consecuencia, debe estimarse el recurso, sin que ello implique ningún perjuicio para el apelante, fuera de la imposibilidad de reclamar esos alimentos que él no prestó, sobre todo porque la pretensión de la madre no es que el padre le abone a ella los alimentos de ese inicial periodo en el que el hijo convivió con ella, como expresamente señala en su recurso.

Por todo ello debe estimarse el presente recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Cambronero, en nombre y representación de Dª. Carmela , así como la adhesión al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1991/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Bernal Morata, en nombre y representación de D. Tomás , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, exclusivamente en la fecha desde la que Dª. Carmela debe abonar alimentos a D. Tomás por los de hijo mayor de edad que con él convive, que será desde el mes de septiembre de 2017, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.