Sentencia Civil Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 215/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00342/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 342/2010

En PONTEVEDRA, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0228/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín (Rollo de Sala número 215/10) en el que son partes como apelantes DÑA.- Lorenza , DÑA.- Caridad y DÑA.- Filomena ; y como apelados D.- David y DÑA.- Paulina , que se personaron en esta instancia representado por la Procuradora Dña.- Alejandra Freire Riande, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora doña María José Blanco Mosquera en nombre y representación de doña Filomena , doña Lorenza y doña Caridad contra don David y doña Paulina DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Lorenza , DÑA.- Caridad y DÑA.- Filomena , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- David y DÑA.- Paulina .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de abril de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de los actores insistiéndose en la suficiencia de la acreditación de la existencia de una servidumbre de Acueducto en su favor, ya por vía de prescripción adquisitiva ya por la concurrencia de elementos probatorios suficientes acreditativos de la existencia de su negocio jurídico en tal sentido, título suficiente al margen de su materialización o documentación efectiva. A tales argumentos se opone la contraparte cuestionando su atendibilidad, remitiéndose a lo afirmado en su contestación y suscitando, en última instancia, la necesidad de acordar la modificación de la arqueta conforme a lo que contempla el Art. 543 CC .

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado pone de relieve la imposibilidad de concretar la adquisición vía prescriptiva a la servidumbre de acueducto que reclaman los demandantes ante la ausencia de elementos objetivos al efecto, teniendo en cuenta la insuficiencia de los testigos y las titularidades anteriores concurrentes, estándose así de acuerdo con lo valorado en la resolución de la instancia. Pero dicho ello y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una servidumbre constituida por el interés particular que no puede ser por ello impuesta por la autoridad pública, de hecho lo que consta en autos en el expediente no es mas que la concesión de un caudal de agua para uso particular "domestico y ganadero", de la que resulta titular una comunidad de Aguas, ha de revisarse si las condiciones y trazado que lo encauzan responde a un gravamen establecido conforme al C. Civil sobre la finca de los demandados (Arts. 557 y 558 en relación a los Arts. 536 y 537 y 561 C. Civil ).

TERCERO.- En este sentido hemos de coincidir con la parte actora y apelante sobre la concurrencia de elementos probatorios suficientes que indican la existencia de un negocio jurídico, acuerdo de voluntades, válido y suficiente al efecto entre las titulares de las fincas actores dominantes y los anteriores de la sirviente (desde 2007 de los Demandados). Al efecto no solamente resulta un indicio atendible los testimonios oídos sobre la realidad de la arqueta y conducción de agua que supone el acueducto, al margen de su antigüedad, sinó que la evidencia de su existencia, patente en la arqueta que se reconoce soterrada por los demandados y se afirma sólo consentida por razones de vecindad y familiaridad, así lo indica de modo claro. No cabe duda sobre la trascendencia de tal obra y la imposibilidad de su realización al margen de la propiedad del predio sirviente, resultando llamativo el que se niegue su realidad en la Conciliación primeramente planteada y ahora se reconocía en contestación, así como el hecho de que el anterior propietario pese a ello mantenga tal inexistencia en su testimonio, lo que advierte sobre su interés y subjetividad, y ello permite concluir, al reconocer que redujo el precio por un problema de agua porque el comprador decía que había una arqueta de aguas, que insiste no vió el Sr. Caridad , en el sentido de la constitución del gravamen reclamado, máxime ante las palmarias respuestas sobre su existencia y el aterramiento por el demandado Sr. David . Se considera, por otro lado, elementos indiciarios también del acuerdo la normalidad de la actuación de los actores ante los organismos públicos del Agua (Aguas de Galicia) solicitando la concesión de caudal hidráulico que ha de documentarse conforme a normativa de Aguas (RD 846/86 Reglamento de Dominio Público Hidráulico), lo que conlleva una publicidad del expediente que indica también la tendenciosidad del testimonio del Vendedor D. Sixto , al insistir en desconocer tal realidad y sólo referir que eso es lo que dicen los actores. De este modo, no puede dejar de considerarse la concurrencia de elementos probatorios suficientes y determinantes de la efectiva realidad del título constitutivo del gravamen aun no constando documentado siguiendo la constante Jurisprudencia que refiere la parte actora y apelante que viene a considerar la existencia de título aún no escrito en la medida en que se tenga constancia de la voluntad negocial de constitución del gravamen ya exteriorizado de modo explícito, tácito o implícito, pues ha de considerarse título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico generador del gravamen oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad sin necesidad de que aquél quede plasmado documentalmente (SS TSJG 12-XII-07; 24-X-06; y 26-I-02; SS AP PO S 1ª 16-XI-06; 26-II-03 ...).

CUARTO.- Establecido lo anterior ha de concluirse la revocación de la Sentencia de la instancia y la consiguiente estimación íntegra de la pretensión actora, no cabiendo en absoluto el abordar, revisar o decidir sobre los planteamientos subsidiarios de los codemandados, acerca de la reubicación de la arqueta y conducciones del gravamen en base al Art. 543 CC , toda vez que tal pretensión resulta ajena al objeto de litis efectivamente abordable, tanto en la instancia como en la apelación, ya que no se deduce tal posición y pretensiones de modo acorde a derecho a medido de la necesaria y perceptiva Reconvención expresa, conforme exige el Art. 406 LEC/00 que prohíbe su planteamiento implícito en la contestación, lo que conlleva, insistimos, su inviabilidad en la instancia y consiguientemente en la alzada (Arts. 412 y 456 LEC/00 ) al margen de lo que pudiera entenderse por las partes (SS AP Baleares 4-XII-09; Madrid 24-VI-09; 13-III-09; STSJG 6-II-09 ...). A tales efectos deberá la parte demandada deducir la consiguiente pretensión.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la no imposición de las costas causadas en la alzada (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogida la apelación deducida por la representación de los actoras DÑA.- Lorenza , DÑA.- Caridad y DÑA.- Filomena , contra la sentencia de fecha 10-XII-09, recaída en el P. Ordinario nº 228/09 seguido ante el J. de 1ª Inst. Nº 2 de Lalín (ROLLO Nº 215/10), dejando sin efecto la misma, y dando lugar a la retiración de la duda probada por aquellas contra D.- David y DÑA.- Paulina y en su consecuencia:

1º se declara que la finca nº NUM000 del plano de concentración de Cira-Dornelas, propiedad de los demandados, está gravada con servidumbre de acueducto a favor de las fincas de los actores descritas en el hecho primero de la demanda, con todos los derechos necesarios para su uso;

2º se condena a los demandados a reponer a las actoras en el uso de la arqueta existente en la antedicha finca, debiendo por consiguiente retirar la tierra depositada sobre ella, dejándola libre y practicable, y asimismo a que se abstengan en el futuro de realizar actos que impidan o perturben el uso de la arqueta y demás elementos del acueducto ubicados en su finca.

Todo ello con imposición de los demandados de las costas de la instancia y sin hacerse expresa imposición de las causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.