Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 847/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00342/2014
Rollo nº 847/13
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Francisco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Verbal sobre Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia
y seguidos ante el mismo con el nº 155/2013, -rollo nº 847/2013-, entre las partes, actora D. Donato , mayor
de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Martínez Hernández y dirigido por la
Letrada Sra. Alemán Ruiz; y demandada, Dª. Teodora , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representada
por la Procuradora Sra. Díaz Martín y dirigida por el Letrado Sr. Franco García. Siendo parte el Ministerio
Fiscal. Oer
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Dª. Teodora contra la sentencia de 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Donato contra DOÑA Teodora , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena de las costas de esta instancia.

Se deja sin efecto la atribución a la madre e hija comunes del uso de la que fuera vivienda familiar.

La menor permanecerá con su padre, mientras resida en Canarias, los siguientes períodos: Los años pares, desde el 23 de diciembre al 29 de diciembre.

Los años impares, desde el 29 de diciembre hasta el seis de enero.

Además, todas las vacaciones de Semana Santa.

Todos los veranos del 1 al 31 de agosto.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio del padre, siendo los gastos de traslado a la Península por cuenta de la madre, imponiéndole una multa de 1000 euros por cada incumplimiento que se produzca, pudiendo además acordarse en ejecución de sentencia el cambio de custodia si quebrantare las obligaciones anteriores'.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª. Teodora recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la sentencia apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 847/2013, y se señaló el 22 de mayo de 2014 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Donato interpuso demanda de Modificación de Medidas solicitando que se atribuyera al actor la guarda y custodia de su hija María Purificación , así como el uso del domicilio familiar y que se fijara en concepto de alimentos de la menor la cantidad de 300 euros mensuales y el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, y un régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, desde la salida del Colegio los viernes hasta el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Exponía la representación del Sr. Donato que la solicitud formulada se debía a que la Sra. Teodora había trasladado su residencia a Canarias, como profesora de música, concretamente a la isla de La Palma, impidiendo el derecho de visitas entre padre e hija.

La menor María Purificación , nacida el NUM002 de 2008, estaba bajo la guarda y custodia de su madre por sentencia de 11 de noviembre de 2011 .

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia dejando sin efecto la atribución de la vivienda familiar a la Sra. Teodora y su hija y estableciendo un régimen de estancias del Sr. Donato con la menor mientras ésta estuviera residiendo en Canarias.

Igualmente se decía que las recogidas y entregas se realizarían en el domicilio del padre, siendo los gastos de traslado a la península por cuenta de la madre, imponiéndole una multa de 1000 euros por cada incumplimiento que se produjera y pudiendo acordarse en ejecución de sentencia el cambio de custodia si la Sra. Teodora quebrantara las obligaciones anteriores.

El cambio de custodia se descartó porque el informe pericial de la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia concluyó que dicho cambio no reportaba beneficios para la menor respecto a su situación actual. Sin embargo, se recogió en la sentencia que el traslado del domicilio de la Sra. Teodora había venido propiciado por la actitud incumplidora del Sr. Donato que había dejado de pagar la pensión alimenticia que se le impuso, dejando a su hija totalmente desasistida y a cargo exclusivamente de la madre.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª. Teodora que se revoquen los pronunciamientos relativos al cambio de uso de la vivienda familiar, cambio de régimen de visitas e imposición de multas coercitivas y apercibimientos a la demandada recogidos en el fallo.

Alega en primer lugar la recurrente infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuic . Civil, incongruencia extra petita y falta de motivación.

Según la recurrente el objeto de la demanda era exclusivamente el cambio de guarda y custodia de la menor, pero es evidente que aunque no se acceda al cambio de guarda y custodia, el traslado a Canarias de madre e hija tiene gran trascendencia sobre el uso de la vivienda familiar y los regímenes de visitas y estancias. Y el artículo 92 del Código Civil dispone en su apartado 9 que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

En consecuencia, el superior interés de la menor exigía un pronunciamiento referido a los regímenes de visitas y estancias, afectados por el traslado de residencia de madre e hija.

Si la Sra. Teodora reside en Canarias, es imposible que continúe ocupando la vivienda de Beniel (Murcia).

Por tanto ese cambio de residencia constituye una alteración sustancial de las circunstancias que existían cuando el 11 de noviembre de 2011 se dictó la sentencia que estableció las medidas que ahora se pretende modificar.

Alega la recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 3__h6_0218art>217 de la Ley de Enjuic. Civil , 94 y 96 del Código Civil , y sostiene que resultan arbitrarios los pronunciamientos relativos al cambio de uso de la vivienda, régimen de visitas y multas coercitivas a la Sra. Teodora .

El hecho de que la Sra. Teodora se trasladara a la isla de La Palma se debió tanto a motivos laborales (al conseguir allí un destino para el curso escolar 2012-2013), como a que el Sr. Donato incumpliera de manera sistemática su obligación de pagar la pensión de alimentos de su hija y los gastos de la vivienda familiar. Tal como se reconoció en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, el actor dejó a su hija totalmente desasistida, y a cargo exclusivamente de la Sra. Teodora .

Lo que ciertamente resulta incongruente es obligar a la apelante a pagar los gastos de desplazamiento y a que las entregas y recogidas se realicen en el domicilio del padre. Igualmente resulta improcedente lo relativo a las multas a la Sra. Teodora , ya que si quien dió lugar a que la madre de la menor tuviera que procurar la subsistencia de ésta fue D. Donato , no se debe penalizar encima a quien asume una conducta responsable.

La atribución a la madre e hija del uso de la vivienda familiar debe mantenerse cuando estas se encuentren en Murcia, pero no se puede considerar arbitrario que dicha atribución se deje sin efecto cuando estén en Canarias.

Es evidente que si, finalizado el curso escolar, la apelante y su hija vuelven a Murcia, tendrán derecho al uso de la vivienda familiar.

Tercero.- La siguiente alegación de la apelante se refiere a la improcedencia del cambio de régimen de visitas, porque dicho cambio parte del hecho erróneo de considerar el traslado de Dª. Teodora a la isla de La Palma como un hecho definitivo, en lugar de considerarlo temporal o coyuntural, porque Dª. Teodora ha vuelto a la península al haber finalizado su actividad como interina en la vacante donde consiguió ser destinada.

A este respecto, es claro que si Dª. Teodora va a residir en Beniel con su hija, las medidas recogidas en la sentencia de 17 de junio de 2013 serán inaplicables, subsistiendo las de la sentencia de 11 de noviembre de 2011 .

Pero si la Sra. Teodora continúa en Canarias, procederán las medidas a que se refiere la sentencia de 17 de junio de 2013 , con excepción del párrafo que alude al lugar de recogida y entrega de la menor, gastos de traslado a la península y multas por incumplimiento.

Así, mientras madre e hija estén en Canarias el lugar de recogida y entrega de la menor será el que libremente convengan las partes. Y en defecto de acuerdo será el domicilio de la madre en Canarias.

Los gastos de traslado serán por cuenta del padre, al haber sido el Sr. Donato quien, por sus incumplimientos en el pago de la pensión alimenticia, ha hecho necesario que la Sra. Teodora haya tenido que trasladarse para procurar la subsistencia de su hija.

Finalmente resulta improcedente el pronunciamiento relativo a las multas sobre la Sra. Teodora , al ser los únicos incumplimientos acreditados los del Sr. Donato .

D. Donato impugnó la sentencia apelada pretendiendo que se le atribuyera la guarda y custodia de su hija y demás medidas en consonancia con ello, y subsidiariamente que se acordara el régimen de visitas y vacaciones propuesto por el actor en su escrito de conclusiones.

Estas pretensiones deben ser desestimadas porque el informe pericial emitido por la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia Dª. Paulina , (folios 63 a 70) decía que el cambio de custodia solicitado no reportaba beneficios para la menor respecto a su situación actual, debido, entre otras cosas, a que implicaría la separación de su principal referente y cuidadora desde su nacimiento. Y que no se encontraba causa alguna que justificara el esfuerzo adaptativo que supondría un cambio tan drástico para la menor.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada causadas por el recurso de Dª. Teodora y se debe imponer a D. Donato el pago de las costas causadas por la impugnación de la sentencia por él formulada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teodora , representada por la Procuradora Sra. Díaz Martín, contra la sentencia de 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas seguidos con el nº 155/2013 y de los que dimana este rollo, -nº 847/2013-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) el uso de la vivienda familiar a madre e hija sólo se dejará sin efecto cuando ambas se encuentren fuera de la región de Murcia por motivos de trabajo de la madre. b) Los cambios en los regímenes de visitas y estancias establecidos en la sentencia apelada, sólo producirán efecto mientras la Sra. Teodora resida en Canarias. c) Las recogidas y entregas de la menor se realizarán donde libremente convengan las partes.

Y en defecto de acuerdo, en el domicilio de Dª. Teodora en Canarias, siendo los gastos de traslado a la península por cuenta del padre. Se dejan sin efecto los apercibimientos de multas coercitivas y cambio de custodia hechos a la Sra. Teodora .

Se impone a D. Donato el pago de las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por él y no se hace especial declaración sobre las costas causadas a consecuencia del recurso interpuesto por Dª. Teodora .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.