Sentencia CIVIL Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 528/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-
Tfno.: 914933856
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0169747
Recurso de Apelación 528/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1059/2015
APELANTE: D. Celestino
PROCURADOR:Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
APELADA: Dña. Julia
PROCURADOR: D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ
SENTENCIA Nº 342/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª.CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 1059/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, DÑA. Julia
, representada por el Procurador D.
Eduardo Martínez Pérez, y de otra, como parte demandada-apelante, D. Celestino , representado por la
Procuradora Dña. Blanca Mª Grande Pesquero.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Julia , contra D.

Celestino , debo condenar y condeno al demandado a satisfacer a la actora la cantidad de 32.670 euros, así como los intereses así como los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación judicial, y todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- En fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'SE SUBSANA el defecto advertido en Sentencia de fecha 24/02/2017 , consistente en donde dice en el encabezamiento de la sentencia '...contra la entidad BANKIA, S.A....' debe decir 'contra D. Celestino ...', donde dice en el antecedente de hecho 1º '...y reclamación de cantidad contra la entidad BANKIA, S.A....' debe decir '...contra D. Celestino ...', en el antecedente de hecho 4º donde se dice '... y habiéndose planteado como excepción procesal la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad penal prevista en el art. 40 de la LEC ...' debe quedar suprimido, así como, en el antecedente de hecho 4º debe incluirse que se admitió prueba de testigos y no sólo documental, en el fundamento de derecho quinto se dice '...La demandada deberá...' cuando debe decir 'El demandado deberá...'.



TERCERO .- Contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día diecinueve de julio de dos mil diecisiete.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes procesales del recurso.- 1.- La demanda planteada por DÑA. Julia , contra D. Celestino , tiene por objeto la reclamación de la cantidad de 32.670 euros, en concepto de la comisión correspondiente al contrato de mediación sin exclusiva para la venta del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 NUM001 de Madrid, suscrito entre los sujetos al litigio, fundamentando la actora su pretensión en el incumplimiento por la demandada del citado contrato de mediación, habiendo cumplido la actora la obligación de poner en contacto a la demandada, como vendedora, y a los compradores de la citada finca, por lo que reclama el cumplimiento de la obligación del pago de la comisión en concepto de honorarios.

2.- La parte demandada compareció en los autos contestando a la demanda alegando, en primer lugar, la nulidad de la cláusula contractual relativa a las operaciones convenidas con posterioridad al plazo del mandato, afirmando que dicha cláusula es nula por abusiva. En segundo lugar alega la inexistencia del contrato de mediación, fundamento de la pretensión de la actora, pues dicho contrato se resolvió con anterioridad a la compraventa de la vivienda, compraventa que se formalizó sin la intermediación de la actora, sino que fue un tercero el que tuvo que negociar la operación.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis, con carácter previo, desestimando la nulidad alegada por la parte demandada, relativa a la cláusula contractual, ".... por ser una cláusula, por otro lado, lógica, pues fácil seria para cualquier vendedor, encargar la venta a un mediador, y una vez conseguido un cliente, dejar trascurrir el plazo de vigencia del contrato, para efectuar la venta ahorrándose una cuantiosa comisión y por último, debe señalarse que la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento sólo se puede hacer valer por vía de acción y no de excepción ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7/6/1990 , 11/5/1998 , 25/9/2006 y 14/11/2006 ), por lo que la parte demandad debería haber formulado demanda reconvencional.

......Entrando a conocer la cuestión debatida, ha quedado debidamente acreditado que el día 18 de noviembre del 2012, el demandado D Celestino suscribió una nota de encargo con la actora, DÑA Julia para la venta de un inmueble propiedad del demandado, sito en la CALLE000 Nº NUM000 NUM001 de la ciudad de Madrid, encargo conferido sin exclusividad a la demandante. El precio fijado para la venta fue de 1.000.000 euros, y los honorarios a devengar por la actora del tres por ciento más IVA sobre el precio de venta, a satisfacer el 50% a la firma del contrato privado de compraventa, y la otra mitad al otorgarse una escritura pública de compraventa. El encargo de venta tenía una validez de seis meses. En el mencionado contrato se establecía que los honorarios pactados deberían ser abonados por el cliente en el supuesto de la operación de venta se realizara como consecuencia de las labores de intermediación desarrolladas por ella, una vez vencido el plazo de validez del presente contrato, si el cliente hubiese sido presentado, facilitado e informado por la actora.

Ha quedado acreditado, que la actora comenzó su labor de intermediación inmobiliaria en la búsqueda de compradores, y la continuó mucho más allá del plazo de seis meses convenido, pues desde el mes de noviembre el 2012 la actora y el demandado o el hijo de éste, comienzan un cruce constante de correos electrónicos, relativos todo ellos a aspectos de la venta de vivienda, con cuestiones como por ejemplo la necesidad de obtener el certificado energético ( correo de junio del 2013), la oferta de compradores ( correo de junio del 2013), correo del hijo el demandado de fecha 25 de junio del 2014, en el que le informa a la actora qué precio tendría que fijarse para que le quedasen limpios 800.000 euros descontada la indemnización de la inquilina....etc.

En todos los correos aportados por la actora, se infiere que no son comunicaciones unilaterales de la actora al demandado, sino que el demandado o el hijo de éste, que comunica en su nombre, desde la firma del contrato estuvieron negociando aspectos de la venta, como la rebaja del precio o la no aceptación de ofertas de clientes concretos, y todo ello porque la actora continuo su labor de intermediación inmobiliaria.

Respecto del hijo del demandado, a pesar de haber sido citado no compareció a la vista, no habiendo negado el demandado que su hijo actuase por su mandato o en su nombre en las negociaciones. Por todo ello, se debe de concluir que, sin ningún género de duda, el contrato de mediación se prorrogó tácitamente por la voluntad expresada por la actora y el demandado, a través de las numerosas comunicaciones habidas entre ellos.

Con fecha 1 de julio del 2014, DÑA Enma , contacta por primera vez con la actora para visitar la vivienda, desde esta fecha la actora acompaña a DÑA Enma a la vivienda en, al menos, tres ocasiones, sola, acompañada con la madre de la cliente, así como con un tasador de una entidad bancaria para realizar una tasación. Las comunicaciones entre la actora y la posible compradora, con intercambio de documentos, dado que la cliente solicita el DNI del vendedor, planos...etc., se prolongan desde el día 1 de julio del 2014 hasta el día 16 de enero del 2015, en dichos correos y nota de visita, no solo se infieren las negociaciones entre la actora y los futuros compradores, sino que estos efectuaron una oferta por la cantidad de 850.000 euros, no siendo aceptada esta oferta por el vendedor, quedando a la espera de realizar una nueva oferta con el informe de la tasación, sin que se realizase finalmente esta oferta.

Con fecha 20 de febrero del 2015 el demandado y DÑA Enma firman un contrato de arras relativo a la vivienda propiedad del demandado, fijándose como precio de venta la cantidad de 900.000 euros.

En dicho contrato también se fija y entrega al indemnización por resolución del contrato de arrendamiento a la inquilina del citado inmueble, DÑA Sofía . No ha quedado acreditado que la venta de la vivienda objeto del litigio, se realizase por la intermediación inmobiliaria de la empresa SOLUCIONES FINANACIERAS S.L o ALMENARA GESTION DE INVERSION a través de su representante legal D Luis Carlos , pues este testigo ha declarado que solo efectuó una intervención relativa a la indemnización de la negociación de la indemnización de la inquilina , en sus propias palabras a declarado que efectuó una 'mediación financiera' y que la factura que aporta el demandado con la contestación a la demanda , se refiere a esa intermediación financiera, afirmando que no efectuó labores de búsqueda de compradores, sino que los compradores de la vivienda ya estaban 'buscados', cuando le llego a él el asunto.

Ha quedado igualmente acreditado que los compradores finales del inmueble, visitaron la vivienda a través de la actora, firmando la hoja de visita y que posteriormente, después de numerosas visitas en las que intermedió la actora DÑA Enma Y D Carmelo adquirieron la vivienda elevando la compraventa a Escritura Pública.

Igualmente es un hecho acreditado que la demandante continuó desde el encargo inicial ha enseñando la vivienda a posibles compradores más allá de la fecha de extinción el encargo, sin que por el contrario se haya probado que el encargo o mandato de venta finalizase, a mayor abundamiento, no ha acreditado por escrito la voluntad de no prorrogar el contrato en los términos establecidos en el mismo.

En definitiva, dado que el demandado vendió la vivienda a los clientes localizados por la actora, es evidente que se incumplió el contrato y se aprovechó del trabajo efectuado por la inmobiliaria, por lo que la misma tiene derecho a percibir los honorarios libremente pactados, cuya cantidad, que por otro lado no ha sido discutida, por lo que atendiendo al precio de venta, que ascendió a la cantidad de 900.000 euros, y atendiendo a la comisión pactada, el demandado deberá satisfacer a la actora la cantidad de 32.670 euros, habiéndose incluido el preceptivo IVA ....", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Celestino , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 248 de la LOPJ .

2º) Nulidad de la cláusula contractual respecto a la percepción de honorarios.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero: Infracción del artículo 248 de la LOPJ .- Se viene a invocar, en definitiva, falta de motivación de la sentencia e inexistencia de hechos probados, lo que debe rechazarse de plano; como dice la AP Barcelona, sec. 11ª, S 13-7-2007 , nº 468/2007, rec.

498/2006 ".....Respecto a la motivación de la sentencia, es un principio elevado al rango constitucional, recogido en el art. 120.3 CE , en cuanto requiere que las decisiones judiciales deben estar fundadas en razones de hecho y de derecho para que pueda apreciarse su rectitud. Este principio está desarrollado por la Jurisprudencia en base al art. 218.2 LEC , a cuyo tenor las sentencias deben exponer el razonamiento y proceso lógico-jurídico que conduzca al fallo o decisión. Así mismo la motivación de la sentencia viene reflejada en el art. 248.3 LOPJ que ha sido interpretado jurisdiccionalmente en el sentido de que las sentencias civiles no precisan que contengan relación separada de hechos probados, ya que al establecer el precepto la salvedad 'en su caso', deja subsistente el art. 372 de la Ley Procesal Civil (1881), que rige la redacción de dichas sentencias ( SS. TS. 7-6-93 ; 21-2-94 ; 14-3-95 ); insistiendo la Jurisprudencia que 'Resulta suficientemente cumplido el precepto constitucional 120.3º, si los presupuestos fácticos, que se tienen por probados, se consignan a través de los distintos fundamentos jurídicos de la sentencia y también se aceptan los expresados por el Juez de Instancia, como declaración implícita o directa' (SS. TS. 14-3 , 25-5-96).> >. En el presente caso la sentencia está suficientemente fundamentada, en cuanto su razonamiento justifica el fallo que adopta la sentencia ( SS. TS. 12-2-01 ; 25-11-02 ; 5-6-03 ). Cuestión distinta es el que la parte comparta o no las premisas y conclusión lógica del fallo.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo.- Nulidad de la cláusula contractual respecto a la percepción de honorarios .

Se invoca por la apelante el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, y considera que resulta clave para la desestimación de la demanda, alegando que dicho fundamento no recoge ni analiza la fundamentación alegada al contestar la demanda sobre la nulidad de la cláusula reseñada, limitándose a poner de manifiesto que 'supone un contrato de adhesión en condiciones generales perfectamente comprensibles, no teniendo la señalada cláusula el carácter de abusiva en cuanto obliga al cliente a abonar los honorarios establecidos cuando una vez transcurrido el plazo del contrato el cliente vendiese la vivienda a un comprador como consecuencia de la labor de intermediación previa', con cita de la incongruencia omisiva que el Tribunal Constitucional viene reconociendo entre otras en las sentencias 8/88 de 22 de Enero y 142/87 de 23 de Julio ; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82 establece el concepto de cláusulas abusivas y así, ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, en Sentencia de 27-1-2009, nº 75/2009, rec. 245/2008 , ya puso de manifiesto que "...En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26/1984, de 19 de julio, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que tienen por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, aparte de ser enumerados en el artículo 10 los requisitos que han de cumplir las cláusulas o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y de aquellas otras no negociadas individualmente relativas a ellos, en el artículo 10 bis se consideran abusivas, y por tanto nulas de pleno derecho y deberán tenerse por no puestas, aquellas cláusulas y estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato y, en todo caso, aquellos supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional. Entre ellas se encuentran los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.".

Pues bien, no habiendo variado el contenido y extensión en la nueva redacción conferida al artículo 82 de dicho Cuerpo legal , no se desvirtúan los hechos esenciales en los que se funda la demanda: Que el día 18 de noviembre del 2012, el demandado D. Celestino suscribieron una nota de encargo con la actora, en relación con la venta del inmueble propiedad del demandado, antes reseñado, encargo conferido sin exclusividad a la demandante. El precio fijado para la venta fue de 1.000.000 euros, y los honorarios a devengar por la actora del tres por ciento más IVA sobre el precio de venta, a satisfacer el 50% a la firma del contrato privado de compraventa, y la otra mitad al otorgarse una escritura pública de compraventa. El encargo de venta tenía una validez de seis meses.

En el mencionado contrato se establecía que los honorarios pactados deberían ser abonados por el cliente en el supuesto de que la operación de venta se realizara como consecuencia de las labores de intermediación desarrolladas por ella, una vez vencido el plazo de validez del presente contrato, si el cliente hubiese sido presentado, facilitado e informado por la actora.

La actora comenzó su labor de intermediación inmobiliaria en la búsqueda de compradores, y la continuó mucho más allá del plazo de seis meses convenido, constando intercambio de cruces de comunicaciones -correos electrónicos- desde el mes de noviembre de 2012 hasta el 25 de junio del 2014, en relación con dicha compraventa, en las que se confirma que la actora continuó su labor de intermediación inmobiliaria y el contrato de mediación se prorrogó tácitamente por la voluntad expresada por la actora y el demandado.

Con fecha 1 de julio del 2014, DÑA Enma , contacta por primera vez con la actora para visitar la vivienda, desde esta fecha la actora acompaña a DÑA. Enma a la vivienda en, al menos, tres ocasiones, sola, acompañada con la madre de la cliente, así como con un tasador de una entidad bancaria para realizar una tasación. Constan las comunicaciones entre la actora y la posible compradora, con intercambio de documentos, dado que la cliente solicita el DNI del vendedor, planos...etc., se prolongan desde el día 1 de julio del 2014 hasta el día 16 de enero del 2015, en dichos correos y nota de visita, no sólo confirman las negociaciones entre la actora y los futuros compradores, sino que estos efectuaron una oferta por la cantidad de 850.000 euros, no siendo aceptada esta oferta por el vendedor, quedando a la espera de realizar una nueva oferta con el informe de la tasación, sin que se realizase finalmente esta oferta.

Con fecha 20 de febrero del 2015 el demandado y DÑA. Enma firman un contrato de arras relativo a la vivienda propiedad del demandado, fijándose como precio de venta la cantidad de 900.000 euros. En dicho contrato también se fija y entrega la indemnización por resolución del contrato de arrendamiento a la inquilina del citado inmueble, DÑA. Sofía .

Consta que los compradores finales del inmueble, visitaron la vivienda a través de la actora, firmando la hoja de visita y que posteriormente, después de numerosas visitas en las que intermedió la actora DÑA.

Enma y D. Carmelo adquirieron la vivienda elevando la compraventa a Escritura Pública y que las partes cruzaron correos electrónicos hasta el 2 de Febrero de 2.015.

En consecuencia, haber aceptado la actividad mediadora de la demandante en los términos mencionados, y ahora invocar la abusividad de la cláusula es cuando menos contraria a los propios actos del demandado, proscrito por nuestro ordenamiento jurídico- artículo 7 del CC -; pero, por otra parte en modo alguno carecía de transparencia ni era desequilibrante, pues sencillamente se limitaba a establecer esa labor de mediación, relacionada directamente con la consecución de un cliente que adquiriese la vivienda, como así ocurrió, en directa relación causal con esa actividad profesional de la demandante, a cambio de una determinada y concreta comisión, sin que por tanto exista atisbo alguno de abusividad, sólo predicable de quien pretende no remunerar el trabajo de un tercero.

Todo ello lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada íntegramente.



CUARTO .- Costas de esta alzada .- Se imponen expresamente a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Celestino , frente a DÑA. Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid en fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, autos de Procedimiento Ordinario nº 1059/15, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas se imponen en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por D. Celestino , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a