Sentencia Civil Nº 343/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 285/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00343/2010

SENTENCIA Nº 343 / 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

En nombre de Su Majestad el Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 617/2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 285 de 2010, en los que aparece como parte apelante las demandadas INMOBILIARIA ARESCO S.A. y Dª Berta , representados por el Procurador de los tribunales Dª ELISA CASANUEVA ROYO, asistidos por el Letrado Dª SUSANA FERRER GONZALEZ y como parte apelada las demandantes EIUR S.A., D. Simón y EMPORIO INMOFIN S.L., representados por el Procurador de los tribunales D. CARLOS ADAN SORIA y asistidos por el Letrado D. Simón , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

1. Que estimando la demanda interpuesta por Simón , Eiur SA y Emporio Inmofin SL contra Inmobiliaria Aresco S.A., habiendo comparecido la representación de Berta en oposición a la disolución social, debo acordar y acuerdo la disolución de la entidad demandada por concurrir las causas previstas en los apartados 3º y 4º del artículo 260.1 de la LSA , con todos los efectos inherentes en derecho.

2. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada comparecida Sra Berta ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las demandadas INMOBILIARIA ARESCO S.A. y Dª Berta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, denegada la práctica de la prueba solicitada en esta segunda instancia y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, mientras no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- El administrador actor solicita la disolución de la sociedad por las causas que se establecen en los números 4º y 3º de la Ley de Sociedades Anónimas, esto es, respectivamente, "Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente", o "La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento", cuyas causas es preciso admitir como efectivamente existentes en el supuesto de la sociedad a que se refiere este pleito, y en su comprobación sea suficiente remitirse al estado de las cuentas que fueron presentadas en los años 2005 y 2006, con unos resultados altamente negativos, doscientos mil euros de fondos propios negativos con un capital social de sesenta mil euros, y también de modo altamente significativo ha de hacerse referencia al número de pleitos de todo orden -- civiles y penales-- existentes entre las partes, que evidencian sus permanentes desavenencias e incluso enfrentamientos de carácter personal, que ponen de relieve la desaparición de su intención de constituir una sociedad, que supone ante todo una comunidad de bienes e intereses, la denominada "affectio societatis", que no es otra cosa que la voluntad de crear y mantener la sociedad, todo ello con la consiguiente imposibilidad de adoptar acuerdos, ni siquiera los básicos para el buen gobierno de la entidad, pues los adoptados a propuesta de una parte son inmediatamente recurridos por la contraria, así de forma constante e interrumpida, sobre cuyo punto, tan esencial en la normal evolución de una sociedad, es de esperar al menos exista conformidad entre los socios.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de litispendencia, su apreciación requiere una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y está pendiente de resolver, y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando, existiendo las tres clásicas identidades --sujetos, objeto y causa--, los litigantes, nuevamente, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 421, 1 de la Ley , no cabe acogerla. Y tampoco existe la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, conforme al artículo 43 de la vigente Ley Procesal , pues no hay tal conexión entre el objeto de los procesos que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , entre otras), al faltar esa ligazón entre los dos juicios aludida en el citado precepto, y en el caso concreto la impugnación del nombramiento del administrador en cuya representación de interpone la demanda, todavía pendiente de resolución judicial, no impide en modo alguno pueda denunciarse la existencia de causas de disolución de la sociedad, que de resultar probadas y conformes a Derecho, deban determinar el nombramiento de liquidadores y su extinción definitiva.

TERCERO.- Respecto de la prejudicialidad penal, sea suficiente con señalar que no fue invocada en la primera instancia, debiendo recordarse como el recurso de apelación, dada su condición de recurso ordinario, permite ciertamente al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, pero no implica que exista un nuevo juicio, por lo que no autoriza a resolver problemas distintos a los planteados en primera instancia, según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur", según reiterada Jurisprudencia que así lo mantiene (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1962, 17 de julio de 1982, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 3 de abril de 1993, 7 de junio de 1996, 23 de octubre de 2000, 10 y 31 de diciembre de 2003 , entre otras muchas), y por ello aquella no puede alegarse "ex novo" en esta alzada. Además, la prejudicialidad penal, conforme a los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige en concreto la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes: a) Que se acredite plenamente la existencia de un proceso penal; b) Que los hechos investigados en el proceso penal, con apariencia de delito, sirvan de fundamento a las pretensiones de las partes en el proceso civil; y c) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, y esa especial coincidencia y conexión entre los procesos --"... de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta", que establece la Ley Orgánica-- no es de apreciar en el presente caso.

CUARTO.- Respecto de las excepciones promovidas en su tiempo por la parte demandada de falta de legitimación activa y falta de acción en relación a las demandantes "Eiur, S. A." y "Emporio Inmofin, S. L.", se ha señalar que la causa de la nulidad del negocio jurídico de ampliación de capital por simulación de negocio fue desestimada en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia que fue dictada por esta Sala el pasado día trece de octubre de dos mil nueve --Sentencia 500-2009--, que, aun cuando pendiente de resolución del recurso de casación que contra la misma fue interpuesto, obliga a estimar como correcta la demanda entablada a nombre de dichas entidades como accionistas de la entidad cuya nulidad se interesa, por ser en consecuencia hechos por el momento conformes con la realidad social, y por ellos han de ser desestimadas las excepciones formuladas.

QUINTO.- La parte demandada fue designada para representar a la sociedad por vía del artículo 117, 3, 2 de la Ley de Sociedades Anónimas : "Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la Sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la Sociedad y la Junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el Juez nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado", en cuanto que su administrador actúa en calidad de demandante instando la disolución de la sociedad. Y en esta condición compareció en estas actuaciones la demandada, "En nombre de la mercantil "Inmobiliaria Aresco, S. A.". Por tanto, no es correcto, como se hace en la Sentencia del Juzgado, imponer las costas a la concreta persona que actúo en nombre de la Sociedad, en el caso, a Doña Berta , sino que a su pago deberá condenarse a la sociedad, que es la parte en el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , en cuyo punto deberá acogerse el recurso y ser revocada la Sentencia de instancia, como se pedía en el tercer pedimento del suplico de la demanda.

SEXTO.- Al estimarse el recurso, no se harán condena en las costas del mismo, a tenor del artículo 398 de la citada Ley .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Casanueva Royo, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintidós de febrero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número UNO de ZARAGOZA , cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos con ese carácter, en el único sentido de que las costas de la primera instancia son impuestas a la entidad mercantil demandada "Inmobiliaria Aresco, S. A.", manteniendo los restantes pronunciamientos, sin costas del recurso.

Remítase certificación de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.