Sentencia Civil Nº 343/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 467/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002278

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000467/2013- JOSE MARIA RIVES SEVA -

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001476/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Erasmo

Procurador/es: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s:

Apelado/s: Julieta y MINISTERIO FICAL

Procurador/es : CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ

Letrado/s: IRENE CONEJERO FERRANDIZ

Rollo de apelación nº 467/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.476/2012.-

S E N T E N C I A Nº343/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a diez de octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 467/13 los autos de Juicio Verbal nº 1.476/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Erasmo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Roberto Hernández Guillén y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Desamparados Filiberto Martín y siendo apelada la parte demandada DOÑA Julieta representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Escribano Sánchez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Irene Conejero Ferrándiz; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.476/12 en fecha 27 de marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda formulada por le procurador Sr. Hernández Guillén en nombre y representación de D. Erasmo contra Dª Julieta representada por le procuradora Sra. Escribano Sanchez, debo mantener en su integridad las medidas adoptadas en sentencia de guarda y custodia de 10 de junio de 2011 dictada por este juzgado en los autos nº 382/01 imponiendo el abono de las costas causadas en la instancia a la parte actora. '

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 467/13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Al dictarse sentencia sin haber resuelto previamente y en forma separada acerca de la prueba interesada por las partes, debe hacer la Sala, a este propósito, las siguientes precisiones: Que el derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi» ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica. Que se trata de un derecho de configuración legal, y es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 , 212/1990 , 87/1992 , 94/1992 , 1/1996 , 190/1997 , 52/1998 , 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Constitucional 101/1989 , 233/1992 , 89/1995 , 131/1995 , 164/1996 , 189/1996 , 89/1997 , 190/1997 , 96/2000 ). Que la práctica de prueba en la segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal en su artículo 460 previene, y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en la fase de apelación las carencias u omisiones imputables a las partes en la articulación de la prueba, cumpliendo en su caso la carga que pudieran corresponderle de acreditar los hechos que previamente han debido de alegar en la demanda o en la contestación, prueba que en todo caso debió de ajustarse además, en su proposición, a las exigencias, de tiempo y forma exigidas por la Ley procesal en cada caso vigente.

No obstante, al tratarse de un procedimiento especial de los previstos en el artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque centrado concretamente en la modificación de medidas previamente adoptadas, sería de especial aplicación lo dispuesto en el artículo 752 de la misma Ley Procesal en cuanto a la posibilidad de aportación de prueba en el momento que se estimara oportuno. Pero a pesar de ello, en el caso presente no procede la admisión de las pruebas interesadas por el recurrente, demandante, Don Erasmo , en cuanto a la pericial psicológica, ni por la apelada, demandada Doña Julieta , por la documental, por cuanto dichos medios probatorios no se revelan como necesarios ni determinantes para la resolución del pleito.

Segundo.-El demandante citado, Don Erasmo , interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en anterior procedimiento con relación a la hija menor, Begoña , nacida en NUM000 de 2006, de su relación extramatrimonial con la demandada Doña Julieta , y que fueron queridas por convenio suscrito entre las partes en fecha 9 de marzo de 2011, ratificadas por la sentencia dictada en 10 de junio de 2011 .

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , 30 de enero de 2013 , entre otras, lamodificación será admisible cuandohayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

En el caso presente no procede acceder a la modificación de las medidas de carácter personal, como es la guarda y custodia de la menor, que cuenta con 8 años de edad, y que fueron adoptadas por acuerdo de las partes, debido a que no ha variado, en la fecha de la interposición de la demanda, noviembre de 2012, ninguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en junio de 2011 para su adopción.

No obstante sí procede la variación de la medida de carácter patrimonial y que afecta a la pensión de alimentos que es fijada en la anterior sentencia en la cantidad de 600 euros cuando en verdad está adverado que en la actualidad el demandante se encuentra en la prejubilación en el Cuerpo Nacional de Policía con una nómina de 1.300 euros mensuales, así aceptado por la propia demandada, por lo que el mantenimiento de aquella cifra es ciertamente elevada atendiendo a la nueva realidad, lo que es interesado igualmente por el Ministerio Fiscal el cuál considera ajustado rebajar a la cifra de 420 euros. Y ello será así por cuanto la propia demandada ha aceptado que tiene una nómina cercana a los 1.500 euros, por lo que las necesidades de la menor quedan satisfechas con aquella cantidad. Procede en su consecuencia estimar en parte el recurso de apelación.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Roberto Hernández Guillén en representación de Don/ña Erasmo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 27 de marzo de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de establecer como pensión de alimentos para la hija la cantidad de 420 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma, y ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.