Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 527/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00343/2014
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña Ángela Irene Domínguez
Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y don Fernando Alañón Olmedo, Magistrados, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 343
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Guardia y Custodia Alimentos Hijo Menor procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Verín de Ourense, seguidos con el n.º 307/12, Rollo de Apelación 527/13, entre partes, como apelante D.
Prudencio , representado por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso bajo la dirección del Letrado D.
Antonio Taboada Oterino y, como apelados, Dña. Rosario representada por el Procurador D. Antonio Álvarez
Blanco bajo la dirección de la Letrada Dña. Elena Domínguez Taberna y Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín de Ourense, se dictó sentencia en las referidas actuaciones, en fecha 15 de julio de 2013 y auto de complemento de fecha 2 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo el siguiente régimen de guarda y custodia y alimentos de Aida : La patria potestad corresponderá a ambos progenitores.

La guarda y custodia de la menor corresponderá al padre.

Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y estancias de la madre con la menor, que regirá en caso de que no exista acuerdo entre los padres: La madre podrá tener en su compañía a Aida en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

Para los periodos vacacionales escolares o académicos se establece el siguiente régimen para el caso de discrepancia: Los periodos de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos mitades. La madre decidirá los años impares entre la primera y la segunda mitad de cada período y el padre los pares. La elección deberá comunicarla el progenitor a quien corresponda la elección al otro progenitor con al menos 10 días de antelación al comienzo del período vacacional de que trate, de no hacer uso de su derecho de elección en dicho plazo se entenderá que elige la primera mitad de dicho periodo vacacional. Si el número de días de vacaciones de dichos periodos vacacionales es par, incluyendo los fines de semana comprendidos en dicho periodo, se dividirá en dos mitades de misma duración. La entrega de la menor se realizará, en este caso, a las 20:00 horas del último día que deba estar con el progenitor a quien corresponda la primera mitad del periodo vacacional Si el número de vacaciones es impar el día intermedio de dicho periodo será en el que se realice la entrega, lo que tendrá lugar a las 14:00 horas. La madre podrá tener un mes a Aida en su compañía durante las vacaciones de verano, en caso de falta de acuerdo, la madre tendrá en su compañía a su hija dos quincenas no sucesivas, una en el mes de julio y otra en el mes de agosto. A la madre corresponderá elegir los años impares si quiere estar en compañía de su hija la primera o la segunda quincena de los meses de julio o de agosto. En caso de que no comunique su elección al otro progenitor con diez días de antelación al inicio del mes de julio su elección, se entenderá que opta por pasar en compañía de su hija las primeras quincenas de los meses de julio y agosto.

Previamente a la aplicación del antedicho régimen de visitas resultará de aplicación el siguiente régimen de visitas transitorio. La duración mínima de este régimen será de 5 meses y comenzará a aplicarse el fin de semana siguiente al de notificación de la Sentencia a las partes. En dicho régimen se diferenciarán dos períodos: un primer período de previsible duración de tres meses y un segundo periodo con duración previsible de dos meses. En el primer periodo Aida pasará en compañía de su madre sábados alternos desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas. En la segunda periodo Aida pasará los sábados y domingos alternos, sin pernocta de 12:00 a 18:00 horas. Para pasar a aplicar el régimen ordinario será necesario que los Servicios Sociales de Aida emitan informe expresivo de la ausencia de incidentes relevantes en el régimen de visitas aplicable transitoriamente. La existencia de incidentes relevantes determinará que no se aplique la el régimen de visitas ordinario en tanto no se normalice la aplicación del transitorio.

Salvo acuerdo entre los progenitores, las entregas de menor se realizarán por el padre en el domicilio de la madre.

Dña. Rosario podrá comunicar telefónicamente con Aida siempre que lo estimen conveniente con el límite de que no perjudique las obligaciones escolares y el descanso de la menor. En partigular no podrá comunicar con la menor en las horas destinadas al descanso nocturno.

Fijo una pensión. de alimentos a cargo de la madre y en beneficio de Aida de 120 euros mensuales que se ingresaran, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto se señale.

Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios. Tendrán esta consideración los gastos por enfermedad no cubiertos por el sistema público educativo. Tratándose de actividades formativas complementarias ajenas al centro escolar, tendrán la consideración de gastos extraordinarios a pagar por mitad, aquellas que hubieran sido consentidas por ambos progenitores.

Ofíciese en el mes de noviembre a los Servicios Sociales de Verín para que con anterioridad al día 15 de diciembre del año en curso, informen a este juzgado sobre la existencia o no de incidencias graves en la aplicación del régimen de visitas temporal, adjuntando al efecto copia de dicho régimen.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas. '.

Por Auto de fecha 2 de septiembre de 2013 , se complementó dicha sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Acuerdo complementar la sentencia de fecha 15 de julio de 2013 con la introducción de lo siguiente como último párrafo del fundamento de derecho tercero: 'La entrega de la menor, en defecto de acuerdo de las partes, la realizará el padre en el domicilio de la madre. Dicha medida se justifica por las dificultades de desplazamiento de ésta al lugar de residencia de la menor, tanto por los escasísimos medios de transporte públicos existentes entre Chaves y Verín, como en atención a la capacidad económica de la madre reflejada en el juicio; ante la necesidad de logar la efectividad de cumplimiento del régimen de visitas en atención la circunstancia de traslado de la residencia de la menor a otro Estado; y para favorecer el contacto de Aida con su hermano con quien convivió hasta el mes de noviembre junto con su madre'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Prudencio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- La única cuestión que se plantea en el recurso de apelación, es la relativa al reparto de la carga que supone el desplazamiento para recoger a la menor, en los traslados desde el domicilio del progenitor custodio, al del titular del derecho de visitas, al residir ambos en localidades distintas, aunque próximas.

La cuestión ha sido abordada en la reciente STS de 26 de mayo de 2014 , dictada por el pleno en interés casacional, cuya doctrina resulta contraria a la atribución a uno solo de los cónyuges de la carga que implica el desplazamiento para el ejercicio del régimen de visitas, salvo circunstancias excepcionales, que habrán de ponderarse en cada caso.

Así, el régimen ordinario se sustenta en dos principios jurídicos 'de ineludible observancia en la materia' 1.-El interés al menor, art.39 Constitución y art.92 Código Civil . 2.-El reparto equitativo de cargas, art.90 c) y el art.91 del Código civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores corran con los costes del traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral. Como sistema prioritario, establece que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.



SEGUNDO.- En el caso no concurren circunstancias extraordinarias que permitan apartarse del régimen ordinario establecido en dicha resolución jurisprudencial o cuando menos no se han probado. Ambos padres desempeñan una actividad laboral en su ciudad de residencia y han de ajustarse a unos horarios laborales determinados, sin que conste debidamente probada la mayor disponibilidad de uno u otro, ni siquiera sus reales circunstancias económicas, de modo que no cabe atribuir al padre, en exclusiva, una carga tan onerosa, (económica y de disponibilidad de tiempo) imponiéndole realizar todos los desplazamientos que el régimen de visitas establecido, conlleva, sino que habrá de repartirse de modo equitativo entre ambos. En consecuencia, la madre recogerá a la menor en el domicilio del padre para el ejercicio de su derecho de visitas. Y el padre la recogerá en el domicilio materno, una vez finalizado el periodo vacacional correspondiente o la comunicación durante los fines de semana alternos, para retornarla a su residencia habitual. En caso de imposibilidad de los padres por razones laborales, de salud etc, la entrega o recogida de la menor podrá encargarse a un familiar de su confianza, que ellos designen. En tales términos procede revocar la sentencia apelada.

TERCERA.- Dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede efectuar condena en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la sentencia, de fecha 15 de julio de 2013 y auto de complemento de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín , en autos de Guardia Custodia Alimentos Hijo Menor nº 307/12, rollo sala 527/13, y con revocación parcial de la sentencia apelada, se declara que la madre habrá de recoger a la menor en el domicilio del padre para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la instancia, y el padre habrá de retornarla a su residencia habitual, recogiéndola en el domicilio materno, al finalizar el periodo correspondiente. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa una expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.