Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 772/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 772/2015
JPI Núm. VEINTISEIS de Barcelona
Autos núm. 1283/2013 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Nº 343/2017
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el juzgado de primera Instancia Núm. VEINTISEIS de Barcelona,
a instancias de Primitivo y Mariana contra CATALUNYA BANC, S.A ., los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mismos el día veinticuatro de abril de dos mil quince, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Primitivo y Mariana representada por el procurador Sr. De Lara contra Catalunya Banc a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar la nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes de CAIXA MANRESA de 28 de mayo de 2009, bien por contravención de normas imperativas (nulidad absoluta), bien por error en el consentimiento prestado (anulabilidad) por cuanto eran clientes minoristas, sin estudios, que contrataron dicho producto siguiendo las recomendaciones de los empleados de su oficina bancaria quienes se las ofrecieron como un producto seguro como si de un depósito a plazo se tratara, con clara infracción de sus obligaciones informativas. Subsidiariamente se interesaba la resolución del contrato por incumplimiento contractual de las obligaciones por parte del banco.

La sentencia de primera instancia, tras analizar cada una de las acciones ejercitadas terminó desestimando la demanda presentada por cuanto la infracción de la Ley de Mercado de Valores tan solo podía dar lugar a una infracción administrativa según reiterada jurisprudencia. Y la acción de anulabilidad porque la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos había supuesto la confirmación tácita del contrato y la subsiguiente extinción de la acción ejercitada. Finalmente, desestimaba también la acción de resolución subsidiariamente ejercitada pues habiéndose extinguido la relación contractual con la venta voluntaria de las acciones ya no había contrato que resolver.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por los inversores demandantes para impugnar (i) la extinción de la acción de anulabilidad por la venta de las acciones al FGD pues no fue una decisión 'personal y voluntaria' sino inducida por los propios empleados de la demandada que le dijeron que era la única forma de recuperar una parte del dinero invertido; y (ii) en cualquier caso que debió estimarse la acción de nulidad absoluta que había ejercitado de forma principal dado el carácter imperativo que tiene la LMV; y por ultimo denunciar (iii) la incongruencia en la que incurre por cuanto no había ejercitado la acción resolutoria sino la acción resarcitoria del art. 1101 Cci, cuantificando los daños y perjuicios en la cantidad de 16.156 euros

SEGUNDO. Las Participaciones preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.h de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos en el año 2009 cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).



TERCERO.- Acción de Anulabilidad La sentencia apelada desestimó la referida acción de anulabilidad al considerar que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas del FROB a cambio de los títulos compraos había supuesto la confirmación tácita del contrato y la subsiguiente extinción de la acción ejercitada por el juego combinado de los art. 1307 , 1311 y 1314, todos ellos del Código Civil La parte recurrente insiste en la venta al FGD no fue una decisión personal y voluntaria sino inducida por la propia entidad quien le recomendó acudir a la oferta de dicho organismo pues en otro caso tendrían unas acciones sin ningún valor por lo que dicha venta no puede considerarse una confirmación tácita del contrato El motivo debe prosperar Para la mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidos por CAIXA CATALUNYA, CAIXA TARRAGONA y CAIXA MANRESA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad resultante tras su proceso de integración (CATALUNYA BANC SA), habiendo incluso procedido el legislador a realizar una reforma 'ad hoc' del FGD para para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para realizar la adquisición 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

Pues bien, este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato pues la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no fue tan libre y voluntaria como sugiere la sentencia apelada ni puede considerarse tampoco una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado [vide más extensamente la postura de este Tribunal en nuestros rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J. Quinto) o núm. 54/2015 (F.J.

Sexto)].

De otra parte, el Tribunal Supremo tenía reiteradamente señalado, al hilo de los contratos de permuta financiera, que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre' ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) Esta doctrina, que era perfectamente extrapolable a cualquier producto de inversión complejo, fue extendida por la STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre a los productos híbridos y en su sentencia núm.

605/2016 de 6 de octubre, el Tribunal Supremo expresamente declara que ' aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ) ' Pues bien, todas esta doctrina resulta de completa aplicación al caso de autos en donde además consta que los actores, antes de aceptar el canje, dejaron constancia por escrito de que ' la realización de dicho canje y posterior liquidez mediante la adquisición por el Fondo (...) en ningún caso supone la renuncia a las acciones oportunas, arbitrales o judiciales, que pudieran corresponderme por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionada ' (doc. 5) Por último, y dado que la recurrente en el suplico de su demanda pedía que fuera condenada la entidad demandada a devolverle la cantidad de 16.156 euros que era la pérdida patrimonial sufrida con la inversión de autos (había invertido 25.000 euros y del FGD solo recuperó 8.845 euros), conviene recordar que los efectos de la nulidad son los que establece el art. 1.303 Cci, restitución reciproca de las prestaciones, y dichos efectos restitutorios, según recordó la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre , alcanzan a ambas partes, a comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.



CUARTO.- Otras cuestiones a) Restantes motivos de impugnación La estimación del anterior motivo de impugnación releva a este Tribunal de entrar a considerar los otros dos articulados en torno a la acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, que ningún recorrido impugnatorio tenia vista la doctrina jurisprudencial en la materia (v.gr., la STS núm. 716/2014, de 15 diciembre ) y a la supuesta incongruencia de la sentencia apelada por no haberse pronunciado respecto de la acción indemnizatoria que decía haber ejercitado subsidiariamente b) Excepciones imprejuzgadas La estimación del primero de los motivos de apelación obliga a este Tribunal a examinar las excepciones defensivas o cuestiones planteadas por la entidad de crédito demandada por cuanto en la sentencia apelada quedaron sin respuesta al considerarse que el negocio se había convalidado por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos pues, conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia (v.gr., STS núm.

532/13 de Pleno de 19 de septiembre ), el Tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar las excepciones no resueltas en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia En efecto, en su escrito de contestación la entidad de crédito se oponía a la demanda presentada, además de por la confirmación tácita del contrato ya examinada, porque había cumplido correctamente con sus obligaciones informativas pues había entregado a los inversores una copia del folleto informativo de la emisión y les había remitido información periódica que dejaba muy claro que lo adquirido no era un deposito sino valores.

Pues bien, este Tribunal no puede compartir dicha tesis defensiva por cuanto el referido folleto no consta siquiera que hubiera sido entregado a los actores ni muchos menos que la información contenida en el mismo les hubiera sido explicada de manera que comprendieran la naturaleza y riesgos del producto, de forma que su decisión inversora fuera adoptada con conocimiento de causa. De hecho, ni tan siquiera consta que la entidad de crédito indagara en su perfil inversor mediante los preceptivos test o evaluaciones legalmente previstas que, en el caso de autos, era el de Idoneidad, más completo que el de Conveniencia, atendido que este producto les fue recomendado por los propios empleados del banco y esta recomendación personalizada, cuando de productos de inversión se trata, viene considerándose constitutiva de un 'servicio de asesoramiento en materia de inversiones' tanto por la ley como por la jurisprudencia que la interpreta. Es decir, como recuerda la STS núm. 840/2013 de 20 de enero de 2014 , la entidad financiera debió realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Y en cuanto a la información que periódicamente la parte recurrente remitía a los actores, baste señalar que dicha información se facilitaba en cumplimiento de las obligaciones legales que en esta materia le impone la normativa fiscal y a los efectos de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Hacienda Pública pero nada en ella revela cual fue la información proporcionada al tiempo de contratarse los títulos.



QUINTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado comporta a su vez la estimación sustancial de la demanda presentada y determina, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que sean impuestas a la parte demandada. Y en cuanto a las de esta apelación, su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Primitivo y Mariana , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Núm . VEINTISEIS de Barcelona y en su lugar, con estimación de la demanda presentada, declarara la nulidad de las orden de compra de participaciones preferentes de CAIXA MANRESA de 28 de mayo de 2009, debiendo condenar a las partes a restituirse recíprocamente las cosas que habían sido objeto del contrato conforme a lo señalado en el último párrafo del Fundamento Jurídico

TERCERO de esta resolución, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.