Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 925/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 925/2016-E
Procedencia: Juicio verbal nº 995/2015 del Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6)
S E N T E N C I A Nº 343/2017
Ilma. Sra. Magistrada:
Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 995/2015, seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de Dª. Tamara y D. Luis María contra BANCO SABADELL SA y
FUNDACION CAM (Fundación de la Comunidad Valenciana obra social Caja Mediterraneo), los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada BANCO SABADELL
SA contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis María Y DÑA.

Tamara contra BANCO SABADELL S.A. debo: 1º. Declarar la nulidad del contrato suscrito por la actora de 23 de julio de 2008 de orden de compra de 825 títulos de cuotas participativas con restitución recíproca entre las partes de las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses; concretamente, la entidad demandada condenada deberá reintegrar a la actora la cantidad de 4.818 euros de los que deberán descontarse o restarse los cupones que representen los intereses o frutos engendrados por tal inversión(intereses percibidos por la actora) y a su vez esta diferencia final, que será la cantidad a satisfacer por la entidad demandada a la actora, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación. La actora no deberá reponer o devolver ningún título.

2º Imponer las costas procesales a la parte demandada condenada.

Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis María Y DÑA. Tamara contra FUNDACIÓN CAM, absolviendo a ésta de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada.

Fundamentos

PRIMERO: En el escrito rector de las actuaciones, que dirigía contra ambas codemandadas, se solicitaba que se declarase nulo el contrato de suscripción de cuotas participativas, fecha 23 de Julio de 2008, e importe 4.818 €, condenando al Banco Sabadell S.A a su pago, o subsidiariamente con carácter solidario a ambas, o también subsidiariamente la resolución, o que se declarara que habían sido negligentes, con la misma condena por daños y perjuicios.

Tras oponerse la Fundación, que adujo falta de legitimación pasiva, subsidiariamente la validez del negocio, inexistencia del vicio de consentimiento y confirmación, y el Banco Sabadell, que alegó la misma excepción, caducidad de la acción, inexistencia del vicio, confirmación o convalidación, y que ni se había acreditado en nexo causal o la culpa, la sentencia que puso fin a la Instancia, desestima la caducidad y tras considerar que Banco de Sabadell S.A ostentaba la legitimación, la considera la única responsable y declara la nulidad de la suscripción, condenándole al pago de 4.818 €, de cuya cantidad se descontarían los cupones y la cantidad resultante devengaría el interés legal desde la fecha de contratación, sin que la actora tuviera que retornar ningún título, e impone a la condenada las costas de la 1ª Instancia.

Frente a dicha sentencia estimatoria de condena al Banco de Sabadell, se interpone por dicha sociedad el presente recurso, en el que alega, en síntesis: que creía que el Juzgado tenía elementos suficientes para estimar su falta de legitimación y no la de la codemandada, pues las cuotas participativas no fueron objeto de transmisión. Añadía que la sentencia era incongruente, comportando su condena un enriquecimiento injusto de Fundación Caja del Mediterráneo; que la acción estaba caducada, debiendo situar el inicio del cómputo en fecha 29 de Abril de 2011, fecha en que se percibió el último rendimiento, o 22 de Julio de 2011, fecha de intervención por el Frob, que tampoco existía prueba de que la comercialización fuera deficiente o carente de información, que el tríptico entregado explicaba sus características y riesgos, por lo que interesaba la revocación y absolución.

Por la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, se formuló oposición y por la actora se interesó asimismo la confirmación.



SEGUNDO: Como en otras materias sucede, la proliferación de este tipo de litigios ,resueltos por distintos órganos judiciales, provoca que las decisiones no sean coincidentes, siquiera consignar que la práctica unanimidad de tribunales resuelven a favor de la legitimación del Banco de Sabadell para soportar pasivamente la acción deducida en el presente juicio verbal.

Y, por tratarse prácticamente de argumentos coincidentes, se reiteran los expresados, a vía de ej ,entre las resoluciones más recientes, en la sentencia de la A.P Murcia de 24 de Noviembre de 2016 .:-Excepción de falta de legitimación pasiva ad causam ' No se ha recurrido el pronunciamiento de la sentencia que declara que no está legitimada pasivamente la Fundación CAM, y lo único que se pide es la desestimación de la demanda contra Banco Sabadell, por falta de legitimación pasiva propia o por desestimación del fondo al no ser nulo el contrato. En consecuencia, se ha de limitar este recurso al examen de estos dos extremos.

La sentencia de primera instancia concluye que la legitimación pasiva ad causam corresponde al Banco Sabadell y no a la Fundación CAM. Frente a tal pronunciamiento plantea recurso de apelación Banco Sabadell, que sostiene que él no está legitimado para ser demandado en este procedimiento porque no intervino en los contratos entre los actores y la CAM, ni en la emisión de las cuotas participativas, así como que no se le han transmitido dichas cuotas por el Banco CAM, porque cuando se creó el Banco CAM, S. A., se excluyó del patrimonio segregado dichas cuotas participativas que quedaron titularidad de la CAM, la que las amortizó en la Asamblea General celebrada el 9 de julio de 2012 , otorgándoles un valor de cero euros. A la CAM luego sucedió la Fundación CAM. Por lo tanto Banco Sabadell nada tuvo que ver con la emisión de las cuotas participativas, ni con su comercialización, ni con la reducción de valor a cero euros, ni con su amortización y al no haberse transmitido al Banco CAM, tampoco él las adquirió al comprar las acciones de tal Banco.

Como con acierto y precisión señala la sentencia de primera instancia, las cuotas participativas son un producto financiero consistente en valores negociables nominativos emitidos por las cajas de ahorros españolas. Dicho producto fue creado por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que modificaba el art. 7. a) de la Ley 13/1985 que contenía la normativa básica en materia de recursos propios de las entidades de crédito. A partir de ese momento las cajas de ahorros podían financiarse a través de ese producto novedoso (exclusivo de las cajas de ahorros), que era equivalente a la emisión de acciones del resto de la banca, y de esa forma se permitía a las cajas de ahorros dotarlas de más recursos para competir en el mercado bancario. Precisamente la CAM fue la primera caja de ahorros de España que emitió cuotas participativas. Se trata pues de un instrumento recaudatorio de patrimonio exclusivo para las cajas de ahorros, para poder actuar como entidades en el mercado financiero y por ello de naturaleza indiscutiblemente financiera.

Tras la grave crisis financiera a partir de 2008 que tan gravemente afectó a las cajas de horros, la Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, varió sustancialmente su régimen jurídico, y así, en su artículo 5.1 , disponía: 'Las cajas de ahorros podrá desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo'. En aplicación de tal normativa la CAM mediante acuerdos de su Asamblea General de 30 de marzo de 2011 y las decisiones que constan en la certificación del accionista único del Banco CAM de 12 de mayo de 2011, otorga escritura pública de 21 de junio de 2011 por la que procede a segregar y traspasar la 'totalidad' de su negocio financiero al Banco CAM, 'en bloque', como 'una unidad económica autónoma', a 'título universal', incluyendo todas las obligaciones, derechos y acciones integrados en el referido patrimonio, 'en su más amplio sentido', 'también e incluso, respecto a cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'.

De dicha segregación se excluyen algunos elementos patrimoniales, entre ellos :'(II) posición jurídica de la CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación; (III) las cuotas participativas que CAM posee en cartera'. Como se ha señalado anteriormente, las cuotas participativas son un producto financiero que sólo podían emitir y comercializar las cajas de ahorros, por lo que su 'titularidad' no era transmisible a un banco, como el Banco CAM que se creaba por segregación del negocio bancario de la original CAM.

Ahora bien, como lo que se transmitía a título universal era la totalidad del negocio financiero de la CAM y precisamente las cuotas de participación eran un producto financiero, ello implicaba que, aunque formalmente la titularidad de las cuotas participativas seguían en la CAM, quien realmente había recibido el capital obtenido con su negociación y quien podía seguir con la comercialización de las mismas era el Banco CAM, a quien se transmite todo el negocio finanicero y es el único con acceso al mercado bancario. En la propia escritura de segregación se hacía constar que 'Banco CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso que implica la asunción por Banco CAM de una deuda espejo de la CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficaces (por ejemplo, con cargo a prima de emisión) y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación'.

La forma de compaginar esas aparentes contradicciones no es otra que la de señalar que la titularidad de las cuotas participativas es de la CAM sólo formalmente, pues el capital entregado por los suscriptores de las mismas ha sido transmitido a Banco CAM (y de éste a Banco Sabadell), por lo que se asumía un compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las operaciones de reembolso que pudieran derivarse de ese producto. En definitiva, inicialmente la entidad emisora fue la CAM, cuando tenía facultades también para desarrollar el negocio bancario, pero tras la creación del Banco CAM y la transmisión al mismo de la totalidad de dicho negocio, las cuotas participativas, como un producto claramente financiero, aunque su titularidad de emisión correspondía a la CAM, la comercialización (y sus derecho y obligaciones) de las mismas pasaba al nuevo Banco que se segregaba de ella.

Prueba de ello es que, cuando el 7 de diciembre de 2011 el FROB celebra con el Banco Sabadell el contrato de promesa de venta de las acciones del Banco CAM, en su cláusula 6.3, referida expresamente a las cuotas participativas, se hace constar: 'Adicionalmente, en relación con las cuotas participativas emitidas por Caja de Ahorros de Mediterráneo y actualmente en circulación (las Cuotas') las Partes acuerdan que, de anunciarse, estar previsto o producirse un supuesto que diese lugar a su amortización, el FROB, en su condición de administrador provisional de BANCO CAM, seguirá las instrucciones del Comprador en relación con cualquier actuación a ser llevada a cabo, en su caso, por BANCO CAM en relación con dichas Cuotas'. Dicha cláusula evidencia que el comprador (Banco Sabadell) podía dar instrucciones sobre la negociación de las cuotas participativas que pudiera hacer Banco CAM, lo que implica que dichas cuotas estaban dentro de lo transmitido por CAM a dicho banco y por tanto dentro del patrimonio que iba a adquirir Banco Sabadell. Posteriormente, cuando se otorga la escritura pública de compra el 1 de julio de 2012, en su OTORGAN

SEGUNDO, se declara que no ha habido ninguna novación modificativa o extintiva de la promesa de compraventa de acciones del Banco CAM efectuada seis meses antes, permaneciendo en vigor y con plenos efectos lo allí acordado.

Aparte de lo antes expuesto, se ha de tener en cuenta que toda la documentación de los contratos suscritos con motivo de las cuotas participativas, los movimientos bancarios, la información fiscal que debía facilitarse de los rendimientos de ese producto, estaban en el Banco CAM (y luego pasa al Banco Sabadell), hecho reconocido por la ahora apelante, y ello es una prueba más de que ese producto estaba integrado en su patrimonio.

Que ello era así, se pone también de manifiesto por resoluciones de organismos públicos como el FROB (insta al Banco CAM a solicitar de la Oficina de Patentes y Marcas que registre la marca comercial ' cuotas participativas CAM'), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (resoluciones de 3/6/2013 y 22/12/2014) que declaran la responsabilidad del Banco CAM y del Banco Sabadell en estos productos).

Finalmente señalar que existen actos propios de Banco Sabadell que inciden en la misma solución. En ese sentido los numerosos casos aportados por la codemandada donde el Banco Sabadell ha canjeado productos propios por las cuotas participativas de la CAM y las declaraciones del presidente del Banco Sabadell a un medio de comunicación de nivel nacional dejando la puerta abierta para compensar a los clientes que hubieran adquirido esas cuotas participativas.

Ciertamente existe una jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión, si bien al no existir aún sentencias del TS sobre la materia, no es posible invocarla como fuente del derecho. La única resolución del alto Tribunal mencionada por la apelante es un auto del TS de fecha 6 de abril de 2016 en el que se inadmiten a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Fundación CAM contra una sentencia de la Sección 8ª de la A.P. de Alicante que condenaba a la Fundación CAM a abonar a dos particulares el importe de las cuotas participativas, rechazando su falta de legitimación pasiva. El auto inadmite los recursos porque no existe interés casacional, por falta de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada, al basarse en una interpretación contractual propia y alternativa de la parte recurrente, y al tener como presupuesto el resultado hermenéutico y la base fáctica que presenta el recurrente, al margen del alcanzado por el Tribunal de instancia -motivo segundo-. Al tratarse de un auto de inadmisión de recurso, no constituye doctrina, sobre todo porque en dicho procedimiento iniciado en 2012 sólo habían sido parte los particulares titulares de las cuotas participativas y CAM (Fundación de carácter especial), y no planteaba exactamente el debate que se suscita en la actual causa sobre la legitimación pasiva de Banco Sabadell.

Alega el Banco Sabadell que existe un enriquecimiento injusto si se le obliga a reintegrar importes que nunca recibió, pero ello no sería tanto un enriquecimiento injusto sino un pago indebido.

En todo caso, se rechaza tal argumento, pues conforme al art. 1257 CC estamos ante un supuesto de sucesión universal por lo que el apelante ha sucedido en la posición que ostentaba el Banco CAM, quien le ha transmitido la totalidad de su patrimonio, entre ellos los derechos y obligaciones derivados de las cuotas participativas.

Por todo ello, debe rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva, al igual que hizo el Juez de Instancia que coincidió en la plasmación de la precedente infraestructura fáctica y jurídica y que encuentra apoyo asimismo en el doc 1 acompañado a la oposición, emitido por la Bolsa de Valencia al Banco de Sabadell, con independencia de que este haya abonado o no la factura.



TERCERO: Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo referido a la caducidad.

El cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Por ello, en estos procedimientos se viene considerando que hasta que no consta la efectiva amortización y liquidación de las cuotas participativas no podría entenderse iniciado el plazo, momento que ha de situarse el 15 de noviembre de 2012, al publicarse la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, que obliga a las Cajas de Ahorro que se encontraban en fase de disolución por las pérdidas contabilizadas a transformarse en fundaciones, o incluso en marzo de 2014 cuando la Fundación CAM acordó la liquidación de las cuotas participativas, que perdieron definitivamente todo su valor, o en todo caso en la fecha de inscripción en el Registro mercantil de los resultados de la Asamblea General de la Cam, de 9 de Julio de 2012, propuesta también por la parte actora en el escrito rector, sin que la demandada acredite que en las fechas que ella consigna, y meramente por no percibo rendimientos o la intervención, tuviera aquel cabal y completo conocimiento.

Y lo mismo cabe decir de la contratación del producto e información, pues además de que se da por reproducida la correcta argumentación de la sentencia , en su fundamento tercero que le conduce a la existencia del error y anulación de la contratación, debe incidirse en la complejidad del producto, en la iniciativa de la caja para la contratación, en que la prueba de haber facilitado la información corresponde a la entidad , así como la realización de los correspondientes test de conveniencia e idoneidad, dada la labor de asesoramiento y que no pude confundirse documentación, con información real del producto, por lo que la sentencia se confirma en su integridad.



CUARTO : Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación , interpuesto por la representación procesal de Banco de Sabadell S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Sabadell, en los autos de juicio verbal 995-2015, de fecha 12 de Mayo de 2016, debo confirmar y confirmo dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.