Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1499/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170003510

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1499/2018

Asunto: 101671/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 730/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000

Negociado: C8

Apelante: Bartolomé

Procurador: ANASTASIA DEL ROSARIO DEL CERRO MERINO

Abogado: MARTIN RODRIGUEZ HERNANDEZ

Apelado: Araceli

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado: PEDRO ANTONIO PRADO CAZORLA

SENTENCIA Nº 343/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZZ

En ALMERÍA, a 28 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr.a Juez/A del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2018 cuyo Fallo dispone:

'Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Gonzalez, en nombre y representación de DOÑA Araceli, frente a DON Bartolomé, acuerdo la modificación de la medida pretendida en el escrito de demanda, en el sentido de que D. Araceli, abonará a la actora la suma de 400€ en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor, Custodia manteniendo el resto de la Tercera Estipulación del Convenio de referencia inalterado. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda , sin imposición de costas.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición del apelado y del Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personadas las partes, por auto de 12 de febrero de 2019, se admitió nueva documental, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente alzada, la demandante, Dª Araceli, presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de 4/11/2009 de mutuo acuerdo en el seno de un proceso de guarda y custodia de menores, que atribuía la custodia a la madre y fijaba una pensión de alimentos a favor de la menor Custodia, entonces con un año, de 250 euros, mas la mitad de los gastos extraordinarios, pensión que se mantuvo en ulterior proceso de modificación de medidas 1475/11 y se volvió a ratificar en ulterior proceso de modificación de medidas en sentencia de 9 de mayo de 2016 que amplió el régimen de visitas del progenitor, pretendiendo en la presente el incremento de la pensión a 650 euros mensuales, en base a las mayores necesidades de la menor por su edad y cuidados específicos por pie plano y celiaquía y lentes correctoras y a que la progenitora ha empeorado su situación laboral y patrimonial al ver reducido su horario laboral e ingresos.

El demandado se opuso a la demanda, alegando que no consta alteración sustancial de circunstancias que justifique el incremento de pensión, que no consta ninguna necesidad especial de la menor, mas allá de algún gasto extraordinario cuyo abono compete a ambos, que el padre ha visto aumentado sus gastos por haber tenido otro hijo , que no consta la pérdida de ingresos de la madre y el padre mantiene su mismo salario, por lo que no procede la modificación.

El Ministerio Fiscal, tras la inicial oposición, en fase de conclusiones en el juicio verbal interesó el aumento de la pensión a 400 euros mensuales considerando acreditado el cambio de circunstancias.

La sentencia de instancia, tras señalar que para que proceda la modificación de medidas es preciso que conste una variación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de acordarlas, señala que, pese a que no puede tenerse en cuenta para aumentar la pensión ordinaria o alimentos un incremento de gastos extraordinarios( dieta, gafas o plantillas, ni actividades extraescolares), ni constar variación de circunstancias del progenitor pues manteniendo sus mismos ingresos, convive con otra pareja y tiene otro hijo, estima que la madre ha sufrido un empeoramiento de su situación económica por reducción de jornada laboral con tendencia a la agravación y la menor ha incrementado sus necesidades porque a fecha de convenio tenía un año y hoy tiene 10 años con mayores necesidades propias de la edad, por lo que estima parcialmente la demanda incrementando la pensión de 250 euros mas actualizaciones a 400 euros mensuales.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandado alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y que la misma no justifica alteración sustancial de circunstancias que legitime la elevación a 400 euros de los 271 euros mensuales que pagaba actualizados a fecha de la demanda, cuando no consta el empeoramiento de la situación económica de la progenitora con certificados contradictorios, no se aportan las declaraciones de renta ni nóminas anteriores al 2017, aparece como titular catastral de un duplex, una vivienda y dos plazas de garaje y un cortijo con valor catastral de uno 150.000 euros y el hecho de que la menor vaya cumpliendo años, no significa automático incremento de la pensión.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso

SEGUNDO.- Se invoca por la parte un error en la valoración de la prueba , debiendo señalarse que las facultades del órgano 'ad quem' en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia ', en la que el Tribunal Superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de regulación de medidas paterno filiales, pues lo relevante en estos pleitos, en los que se solicita la modificación de medidas definitivas, es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, solo pueden serlo cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo. Por tanto, ambos preceptos exigen para la prosperabilidad de la acción que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental; que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas, correspondiendo la carga de la prueba a quien invoca esa alteración.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior y en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, se anticipa que no se aprecia error alguno pues en el presente caso, se ha acreditado una alteración de circunstancias, singularmente, en orden a la situación económica de la progenitora custodia y la minoración de sus ingresos que justifica el incremento de la pensión de lo que se venía abonando en 2017 de 271 euros actualizados a IPC sobre la base de los pactados en convenio en el año 2009 de 250 euros( que fue mantenido en dos ulteriores procesos de modificación de medidas entablados en el 2012 y en el 2015 como consta en la documental adjunta a la demanda), cuando la menor era un bebe de 1 año, a la fecha en que la resolución de instancia valora las necesidades ordinarias de una menor de 10 años(hoy 11 años) y tomando como presupuesto rector, que en todo proceso en que se resuelve sobre un menor, los Tribunales, al margen de conflictos de los progenitores, han de resolver de cara al superior interés y beneficio del menor y que los alimentos de los menores han de ser fijados teniendo en cuenta, además de sus necesidades propias, la proporcionalidad con las posibilidades económicas de los progenitores.

Como acertadamente señala la resolución de instancia, el incremento de gastos extraordinarios(gafas, plantillas, posible ortodoncia, actividades extraescolares..) que alegaba la actora en su demanda, en ningún momento puede justificar el incremento de los alimentos ordinarios o pensión de una menor, si no su abono al 50 % entre ambos progenitores como establece la resolución y siendo decididos de común acuerdo en interés de la menor por los mismos, llamando la atención la extrema litigiosidad en este aspecto de los padres, que no obstante es ajena a la presente y sin que consten acreditada ninguna necesidad ordinaria o especial de la menor, mas allá de las propias de su edad de 11 años, pues la tan reiterada celiaquía acreditada por la documental e interrogatorio de la actora en la vista, ni siquiera justifica una alteración de la dieta de la menor en el colegio, ni mayor gasto ordinario. Ahora bien, efectivamente consta a través de la documental obrante en autos, por mas que reiteradamente haya sido impugnada por el hoy recurrente que, si bien los ingresos del progenitor en actividades portuarias se han mantenido constantes con unos ingresos medios y netos anuales procedentes del trabajo a fecha del 2015 de 36.280 euros( una media de 3000 euros al mes, por mas que en juicio declare que son unos 1900-2000 euros), frente a los de la progenitora custodia en ese mismo período de 10.446 euros( en una media de 870 euros mensuales) como consta en las respectivas declaraciones de IRPF y no presenta alteraciones sustanciales con las nóminas de la progenitora de 2017(850-1000 euros de promedio) y que el propio recurrente en su interrogatorio ha reconocido esa 'permanencia' de salario sin mas actualización que el IPC, aún cuando se estime acreditado por su interrogatorio que tiene otra hija de 4 meses con sus inherentes obligaciones para con la misma y disminución de sus posibilidades económicas, lo cierto es que como afirma la resolución de instancia, consta plenamente acreditado el empeoramiento de su situación laboral de la actora por constantes reducciones de jornadas y consecuente reducción de ingresos ; ciertamente, adjunto a la demanda, se aportan, como alega el recurrente dos certificados de su empresa parcialmente contradictorios en cuanto a la jornada y referidos a distintos momentos sobre 40 horas o sobre 30 horas semanales en la empresa, pero la testifical de la encargada de la empresa en juicio, es mas que reveladora de esa reducción; en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, resulta que la empleadora declara que su sector, de ayuda a domicilio, es muy cambiante, que sabe que hace 2- 3 meses se cambió el contrato, rebajando los horas y el sueldo, que desde el 2016 se le ha reducido en dos ocasiones, que al principio era a jornada completa y hasta el 2018, siempre se ha ido reduciendo y 'que las perspectivas en el sector son así',unas perspectivas que a través de la documental incorporada en la alzada( folio 253) se han visto confirmadas, pues nuevamente el 15 de mayo de 2018, se ha acordado una nueva reducción de jornada de 140 horas mensuales a 125 horas mensuales, cuando en el verano de 2016( documento 12 y 13, folo32 y 33) contaba con 30 /40 horas semanales y su correspondiente traducción mensual, quedando plenamente justificado la sustancial reducción de ingresos de la progenitora, así como el hecho notorio de la mayor edad de la menor y consecuente incremento de sus necesidades ordinarias.

Ante este relato fáctico, por más que la progenitora sea titular de bienes inmuebles, al igual que lo es el progenitor y por mas que ambos tengan una cuota de préstamo similar de unos 300 euros y los gastos propios del mantenimiento de un hogar, además de un vehículo nuevo( resulta indiciario de la capacidad económica del recurrente que abone por el préstamo del vehículo unos 500 euros mensuales como declara espontáneamente en juicio), dada la capacidad económica de los progenitores y la alteración sustancial de las circunstancias económicas de la progenitora custodia, así como el incremento de las necesidades ordinarias de una menor que cuando se fijó la pensión era un bebe de 1 año( 250 euros) y hoy cuenta con 11 años, no se aprecia error alguno en la valoración conjunta de la prueba, sino una acertada resolución coherente con la practicada, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida que incrementa la pensión a 400 euros mensuales.

En definitiva, de la revisión completa de los autos y habida cuenta prueba practicada, no se aprecia error valorativo alguno, ni infracción de derecho y jurisprudencia vigente, constando acreditada la variación de circunstanciasais que justifica la elevación de la pensión a 400 euros.

CUARTO.-En razón a lo expuesto, procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada, dada la naturaleza de los bienes en conflicto y en beneficio de la menor.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 9 de abril de 2018 por el/la Sr./a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 sobre modificación de medidas definitivas de divorcio los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-